女孩学会走路了,就围着这棵橡树跑啊跑,跑累了,就坐下来背靠在橡树身上休息。女孩的名字就刻在橡树的心口窝上,所以女孩从一出生那天,橡树的心里就有了这个叫思华的女孩,它发现自己爱上了她,然而它只是一棵橡树,一棵不能走动也不能说话的橡树,它只能默默注视着女孩,尽量让枝干伸展得更广,让自己的绿叶生得更加浓密,好为女孩创造一份美好的阴凉,似乎这样才能表达它对女孩无尽的爱意。
女孩当然不会知道有这么一棵深爱着她的橡树。不过她童年的大部分时光都是和这棵橡树度过的。每当她有什么伤心事,她都会一个人坐在树阴底下,把橡树当作一个知心朋友似的,滔滔不绝地向它诉说。橡树总是摇动着自己的绿叶,表示对女孩的回应,有时候还会滴下一两滴露珠,这时女孩就劝他:不要哭嘛,亲爱的,我还没有哭呢,你倒是先哭了……
女孩再大一些,就不太爱跟橡树说话了,她时常依偎在橡树身上,想象着外面的世界是如何的精彩,外面的世界是如何的可爱,希望有一天能够到外面的世界里去生活。橡树则在想:如果我们两个能这样相依相偎一生一世,我也就死而无憾了。
然而,终于有一天,女孩离开了温馨朴实的小家,离开了深爱着她的橡树,去了一个遥远繁华的大都市,她对橡树说,要到远方去寻找她的梦想,寻找她的爱人。
女孩走的那一天,橡树哭了,和我们这些正常人一样,它的泪滴是咸的。
橡树再也打不起精神继续生活下去了。它的枝干再也不像以前那么宽广,它的绿叶也再不像以前那么茂密了。
有一天,一只喜欢橡树的啄木鸟栖在它的树身上,关心地对它说:“橡树,你最近是怎么了?你瞧,你的枝干里面现在都长满了虫子,现在还是夏天,可你的叶子好多都变黄了,在这样下去,你会死掉的,你知不知道?”
橡树悲痛地对啄木鸟说:“我心爱的人儿去了远方,她可能再也不会回来了,你说,我活着还有什么意思呢?”
啄木鸟说:“可惜她不知道你心里在想什么,爱上一个人又不能当面亲口告诉她,这种感觉真的是很难受的,我可以理解。这样吧,我把你的一片叶子摘下来,飞到远方去送给她,没准他就会明白你的心思,回来看你呢!”
橡树听了很高兴,它精挑细选了好一阵儿,最后选出了一片心形的叶子给了啄木鸟,让它带给远方的.女孩。
啄木鸟飞了很远很远的路程,最后终于到了女孩所在的城市。它把一直衔在嘴里的树叶交给了女孩。女孩看到这片树叶,只是觉得非常美丽,并没有想到这片树叶是来自那棵日夜思念她的橡树。她把树叶当作书签夹在了她最喜欢的一本爱情小说里。
啄木鸟回来后把这一切都原原本本告诉了它喜欢的橡树。橡树听了非常开心:“太感谢你了,亲爱的啄木鸟,虽然她没能回来看我,甚至根本就没有想起我,可是我的叶子夹在了她最喜欢的书中,给她带去了一丝快乐,这本身就是很幸福的一种感觉,真得很感谢你。”
橡树接着对啄木鸟说:“我想再麻烦你一下,亲爱的朋友,我用挂在我树枝上的常春藤的浆果编制了一串项链,你能再帮我送给远方的她吗?”
啄木鸟这时已经是疲惫不堪了,可是看到橡树渴求的目光,它点了点头:“只要你今后能快乐地生活下去,你叫我做什么我都会答应的。”
啄木鸟又衔起了这串对它来说十分沉重的浆果项链向着远方飞去,当它把这串项链交给女孩的时候,已经是精疲力尽了。可是它还是拼着最后一口气飞回到了橡树的身边,告诉橡树女孩看了那串浆果项链很开心,她总有一天会回来的,然后静静地趴在了橡树的枝干上,它知道自己快要死去了,可是它并不悲伤,它知道自己是因为爱上了橡树才会心甘情愿为它去做这些苦差事的,尽管橡树并不知道,尽管橡树不知道有只爱它的啄木鸟,但是这一切并不重要,它不会后悔的,它觉得为了能给自己所爱的人带去欢乐,即便是献出自己的生命也是没有丝毫遗憾的。
洗星海生活在一个非常贫困的家庭,全家都靠打鱼为生,他一出生就没有了爸爸,和妈妈、外公相依为命。星海自小就很喜欢音乐,他用海螺、贝壳、破罐儿制成乐器,将自己只听过几遍的音乐用筷子敲打着发出很美妙的声音。后来星海非常想上学,他的妈妈曾便当手镯让他上学,可是他手当了同学们的欺负,是教书先生产生误会,而被开除。
天有不测风云,他外公出海丧生,这无疑是对他们雪上加霜。无奈之下,妈妈带着他去投奔亲戚,在姨妈的帮助下,星海又一次进入了学校,遇见了肖老师,从此勤学苦练,开始了他的音乐生涯,他边读书,边学习,终于成了一名著名音乐家,实现了他的梦想。
电影其中有一段台词让我记忆深刻,星海问肖老师;“音乐为什么那么伟大,音乐家为什么这么贫穷呢?”老师回答他的话说:“人得贫穷和富裕不是用金钱来衡量的精神也是财富。”我们想想,当你弥留之际的时候,你留在世上的金钱、权利、地位没有一样是可以带走的,唯有你在世界上创造出有价值的事物,才会永远留在世上,永垂不朽。“
看完这部影片后,我陷入了沉思。星海的'生活环境是那样的恶劣,而他却坚强不息,终于实现他的梦想。今天的我们是何等的幸福,我们的家舒适温暖,还有爸爸妈妈对我们精心的养育;我们的学校宽敞明亮,设施齐全,还有老师无微不至的关心与教育,但我们经常意志松懈,目标不明,因此,现在的我们要更加努力的学习,像洗星海一样做一个自强不息,有作为的人。
姓名:党权 班级:14级法律硕士(非法学) 学号:内容提要:本采用倒叙的次序,从第四十二章一直到第二章,共七章零一节。其中以第四十二章和第八章的前两节为重点,第四十二章个人论述较多,第八章概括总结笔记较多。其余章节多为个人的归纳笔记。
第四十二章 数人侵权行为与责任
(一) 数人侵权行为概述
(二)共同侵权行为与责任
通过第一节认识到“数人侵权行为”这一概念是与单独侵权行为对应的。其种类的区分以责任的承担方式为标准。而责任的承担方式有两种:连带责任和按份责任。其中《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条规定了承担连带责任的侵权行为,即共同侵权行为。《侵权责任法》第12条规定了按份承担责任的侵权行为。此处有一个疑问:数人侵权行为的区分以承担责任方式的不同做区分,那么承担责任的方式又以什么确定呢?从法条上来看,如何承担责任还是以其行为为依据的,因此,其本质上数人侵权行为的区分是以行为本身的不同为依据。书上所讲以承担责任方式的不同来区分数人侵权行为的种类,是为了教学方便。如果不明白这一点,就会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的逻辑怪圈里面。
回过头来看怎样区分数人侵权行为关键在于“共同”二字,法条上明确规定:共同侵权者,承担连带责任;分别实施侵权行为者,承担按份责任。因此,我们区分数人侵权行为,要注意行为主体是否有“共同”的合意(共同的故意)或者客观情况(此类情况指共同的过失;无意思联络数人侵权行为的直接结合)。此处有一地方殊值注意:在一方故意、一方过失的情况下,是否可以谓之“共同”是有争议的。照常理讲‘共同的过失’其恶性小于‘一方故意、一方过失’,因此前者既然谓之“共同”,举轻以明重,后者当然应该谓之“共同”。但细心者会发现其中的不同:不论是“共同的故意”还是“共同的过失”,其行为主体的.主观恶性大小是一样的,没有孰大孰小之分,由此承担连带责任有其正当性;但是“在一方故意、一方过失的情况下”,故意一方的主观恶性显然大于过失的一方,如此一来共同的责任承担方式对过失方不公平,似乎有违民法的公平原则。看到这里,感觉豁然开朗;从心里觉得民法不再是枯燥无味的,而是鲜活生动起来了,充满了逻辑趣味性和人文关怀。
从《侵权责任法》第14条可以看出,该共同侵权行为的连带责任,对行为主体而言,对外是连带的,对内是按份的。也即受害人可以向任何单个或多个连带责任人主张其承担该共同行为的全部责任;多个连带责任人之间要共同分担赔偿,或者按比例(能确定各自责任大小),或者平均(难以确定各自责任大小)。这样的规定既最大程度上保证了受害人求偿实现的可能性,又杜绝了某些侵权人免于赔偿的情况,能起到惩罚教育作用。即便是受害人也无权仅免除部分加害人的责任,而让另外的加害人承担全部责任。向未承担责任的侵权人进行追偿是已经承担责任的侵权人的权利,受害人无权干涉。从这样的规定里面,我
们处处可以看到公平原则的光芒在闪烁。
最后,值得注意的是连带责任的正当性源于两点:一、行为主体的主观恶性更大,二、一般而
言损害程度更加严重。
连带责任的承担正当性源于“共同的故意”或“共同的过失”。
(三)教唆、帮助行为及其责任
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是完全民事行为能力人时,构成共同侵权,承担连带责任。
教唆:利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激,利诱等方法使对方接受意图。教唆可由过失构成。
共同侵权构成要件:
(1)教唆与侵权行为的因果性。
(2)主观上的共同过错(故意或者过失)。
(3)完全民事行为能力。
帮助:通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权。共同侵权构成要件:
(1)帮助行为与加害行为都已实施。
(2)主观上的共同过错。
(3)完全民事行为能力人。
教唆者、帮助者教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由教唆帮助者承担侵权责任;此外监护人根据监护情况承担相应的监护责任。
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力时,对内成立连带责任、对外适用监护人责任。
(四)共同危险行为与责任
共同危险行为又称为准共同侵权行为,主要为了解决无法确定具实际侵权人的情况。给受害人以保障。构成要件:
(1)主体二人以上;
(2)每个人单独实施完成危险行为;
(3)每人有独立过错;
(4)不能确定损害后果具体由谁造成。
怎人承担方式为连带,内部可以进行追偿。
免责事由:《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定不同;前者主张只有找到实际侵权人,才能免除自己的责任,后者主张行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可免责。
(五)无意思联络的数人侵权行为与责任
行为人之间无共同的过错,只是由于数个行为的结合导致的同一损害后果。
《人身损害赔偿解释》将之分为直接结合和间接结合;前者承担连带责任,后者承担按份责任。 《侵权责任法》区分连带责任与按份责任的要点在于是否存在因果关系累积。即每个人的行为与损
害结果之间都有完全的因果关系,每个人的行为都足以造成全部损害结果。不存在累积因果关系时,责任大小如果能确定,则个承担相应责任,不能确定责任大小时,平均承担。
第三十八章 侵权行为归责原则
(一) 概念与体系
概念辨析:归责就是确定责任的归属;归责原则指在加害行为人的行为致他人损害发生之后,据以确定责任由何方当事人承担的原则。
侵权行为的归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准,也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起统帅作用的指导方针。在侵权行为法中居于核心地位,受民法基本原则的指导。
体系构成:各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。本书认为归责原则的体系主要取决于三个因素:民法基本原则、侵权法功能的实现、立法政策倾向。我国的归责原则体系包括两种原则,分别是过错责任原则(包括过错推定)和无过错责任原则。
(1) 过错责任原则
概念辨析:也称为过失责任原则,指以行为人的过错作为归责根据的原则。是侵权行为的一般归责原则。
两层含义:一、以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担责任。
二、以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。受害人、共同侵权人的过错都要考虑在内。
一个注意:该原则要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。
过错推定:在某些侵权行为的构成中,法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果,因此又称为过错举证责任的倒置。
(2) 无过错责任原则
概念辨析:不问行为人主管是否具有过错,只要有行为、损害后果及二者之间的因果关系,就应承担民事责任的归责原则。只有在法律有明确规定时才能适用。
随着社会发展,无过错责任因应资本主义机器大生产导致的事故而出现。
三个含义:一、不以行为人的过错为构成要件。
二、其适用必须有法律的明确规定。
三、在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。
第三十九章 一般侵权行为构成要件
(一) 概述
构成要件,即构成一般侵权行为所必须具备的条件;受侵权行为归责原则的影响。
此处所讲一般侵权行为的构成要件,是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景。除损害赔偿责任外,构成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时,不以损害后果为要件;承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时也不以过错为要件。
注意如果有免责事由的出现,即使侵权行为的构成要件全都具备,行为人也无需承担侵权责任。
(二) 行为
侵害他人权利或者合法利益的加害行为本身。合法利益成为侵权对象时,在过错方面有更高的要求。包括作为和不作为。
作为的侵权行为违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。
不作为的侵权行为除了违反权利不得非法侵犯的一般义务,还违反了作为义务;作为义务的产生有以下几种情况:法律规定、服务关系、契约上义务、自己之前行为及公序良俗。有的直接构成侵权行为,有的则与过错的认定有关。
(三) 损害事实
他人的财产或者人身利益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。
我国《侵权行为法》在一般意义上采最广义的损害概念,包括现实的已经存在的不利后果,也包括构成现实威胁的不利后果。从这个意义上讲,损害事实是所有侵权责任的构成要件。
三大特征:一、损害事实是侵害合法权益的结果;
二、损害事实具有可补救性;
三、损害事实的确定性。
两大种类:一、财产损害,即因为侵害权利人的财产、人身而造成的受害人经济上的损失。
二、非财产损害,即因侵害权利人的人身利益而造成的受害人无法用金钱计量的损害;但金钱赔偿却是救济非财产损害的重要途径。
因果关系
因果关系:各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括两种:责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者指行为与权益受侵害之间的因果关系;后者指权益受侵害与损害之间的因果关系。
其意义:对侵权责任加以限定,一方面使受害人得到救济,另一方面不至于无限扩大责任范围,限制行为自由。
事实因果关系:既指行为与权益被侵害之间客观存在的因果关系;又指有证据证明的可能构成侵权行为的因果关系。是一种客观存在。
法律因果关系:既指事实因果关系中具有法律意义的部分因果关系;又指事实因果关系中构成侵权行为要件的因果关系。是一种主观判断。
相当因果关系,与直接因果关系相对。发源于生理学家Von Kries,其在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法,认为客观上事件发生的可能性,可作为说明因果关系的一项要素。
包括两个要素,条件关系和相当性。前者指行为与权益被损害之间具有条件关系;后者指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度,从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。用通俗的话来表达是:无此行为,不必生此种损害,由此行为通常即足以生此种损害者,是为有因果关系。
(四) 过错
概念辨析:行为人应受责难的主观状态。其考察的是行为人在行为时的主观状态,与行为本身不同。但是在绝大多数情况下,主观状态需要通过行为本身来考察。
两大形式:一、故意。民法中的故意和刑法中的一样,指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
二、过失。行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果,但却因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说又将过失分为重大过失和一般过失,重大过失和故意相提并论。
过失存在的前提是有注意义务,违反了注意义务即会造成过失。法律对注意义务的认定、对过失的认定采客观化标准,以一个理性人在当事人所处情境下所做的反应作为注意标准。例如在《道路交通安全法中》,过错是根据违章来认定的。
汉德公式:P表示概率,L表示损害,B表示预防成本,若B<P·L,则说明被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本,此时被告被认为是有过失的。该公式反映了人们认定过失时的思维过程,具有启发性。
过错推定,和因果关系推定的考虑因素基本相同,一般情况都是行为人比受害人更有条件、能够以更低的成本证明过错的不存在。
第二十四章 双务合同履行中的抗辩权
(一) 概述
符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。是合同效力的表现,是一时的、延缓的抗辩权,是对抗辩权人保护手段,是债权保障的法律制度。
(二) 同时履行抗辩权
概念:双务合同的当时一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利。
其存在基础是双务合同的牵连性,即给付与对待给付具有不可分离的关系;这里面又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。
构成要件:(1)因同一双务合同互负债务;
(2)双方互负的债务均已届清偿期;
(3)对方未履行或者未提出履行债务;
(4)对方的对待给付是可能履行的。
适用范围:主要是双务合同,及二人合伙的合伙合同, 为第三人利益合同中也有适用余地。也适用于连带之债。
我们都要有朋友,其实和谁做朋友,自己是可以选择的,就要看他的性格和你合不合得来,和他相处感觉融洽吗?因为要建立友谊就必须一心一意,不能“三天打鱼,两天晒网”毫无诚意。人们”毫无诚意。人们常用“形影不离”一词来形容好朋友之间的关系,真是再恰当不过了。不过,好朋友之间也难免有一些摩擦或一些矛盾,只要双方互相理解、宽容、原谅,小小的不愉快也会烟消云散,彼此的友谊也会更加深厚。
鲁迅和瞿秋白,在30年代白色恐怖笼罩下,曾结下一段崇高而感人的友谊。两人深入交谈后,都深深被对方高尚的人格,渊博的学识所吸引,很快成了志同道合的朋友。当时,瞿秋白先后几次到鲁迅家过避难生活。在共同生活的日子里,他们一起评论文章,交流学问,体现了两人真挚的'友谊。
真正的友谊是不含有妒忌心理的,当朋友取得某方面的成就时,你应该学会欣赏他的成功。因为妒忌不仅会伤害朋友,还会使自己失去朋友。在朋友需要帮助时,你就要尽心尽力地为朋友排除烦恼,克服心理障碍,如果是学习上的帮助,你就应该把它看成是责任、义务,决不能轻视别人,也不能生怕别人超过自己。朋友之间应该互相学习,互相帮助,共同提高。倾诉心声是表达友谊的一种方式,把你的快乐、烦恼告诉朋友,一个人的快乐就变成几个人的快乐,一个烦恼就剩下半个烦恼。我还发现个别同学中有一种“奇怪”看法:是朋友就要讲“哥儿们义气”,不讲“哥儿们义气”就是不够朋友,这种看法是不对的。
有位哲人这样评价友谊:“得不到友谊的人将是终生可怜的孤独者,没有友情的社会,只是一片繁华的沙漠。”可见,友谊在人生道路上起着重要作用,希望大家都珍惜自己身边的友谊。友谊,相信大家都曾经拥有,也曾经失去过,失去的原因很简单,就是他们不懂得友情的真正含义。友谊究竟是什么?友谊是人与人之间长久相处建立起来的情谊,是在交往中相互信任的基础上建立的。
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