有一个眼睛失明的少年擅长弹琴击鼓,邻里有一个书生过来问他:“你有多大年纪了?”少年说:“15岁了。”“你什么时候失明的?”“3岁的时候。”“那么你失明已经有12年了,整日里昏天黑地,不知道日月山川和人间社会的形态,不知道容貌的美丑和风景的秀丽,岂不是太可悲了吗?”那失明的少年笑着说:“你只知道盲人是盲的,而不知道不盲的人也实际上大都是盲的。我虽然眼睛看不见,但四肢和身体却是自由自在的。听声音我便知道是谁,听言谈便知道或是或非。我还能估计道路的状况来调节步速的快慢,很少有跌倒的危险。我全身心地投入自己所擅长的工作中去,精益求精,而不浪费精力去应付那些无聊的事情。这样久而久之也就习惯了,我不再为眼睛看不见东西而感到痛苦。可是当今某些人虽然有眼睛,但他们利令智昏,看见丑恶的东西十分热衷,对贤明与愚笨不会分辨,邪与正不能解释,治与乱也不知原因,诗书放在眼前却成天胡思乱想,始终不能领会其要旨。还有的人倒行逆施,胡作非为,跌倒之后还不清醒,最后掉进了罗网。这些人难道没有眼睛吗?那些睁着眼而昏天黑地乱窜的人难道不也是盲人么?他们实际上比我这个生理上的盲人更可悲可叹呀!”书生无言以对。
这个故事揭示了这样一种生活哲理:生理上的盲固然可叹,而心理上的“盲”更为可悲。眼睛失明是一大缺陷,但如果扬长避短,全神贯注于所擅长的事业中去,也能做出很大的成绩来,领悟到深刻的人生道理。而如果昏昏然过日子,甚至胡作非为、倒行逆施,即使双目明亮、四肢发达,也是一种不明事理不通人性的“睁眼瞎”和“人形兽”。
强盗们累得瘫倒在地,鼓手见自己安全了,便继续向前走去,鼓手走呀走呀……
走到一片森林里,一个长得很奇怪的人挡住了他的去路。只见那人身穿绿色衣裳,衣裳口袋里装满了绿珍珠,披头散发,丑极了!看上去像是冲鼓手来的!
看着这人邋遢的样子,鼓手心里有点害怕。那人大吼一声,像老虎一样,吓得鼓手直接趴在了地上。他突然想起了腰间的鼓,不管三七二十一,拿出来就敲,那人立刻停止吼叫,当场跳起了舞蹈。他跳啊……跳啊……跳累了,可怎么也停不下来!时间久了,再也忍不住了,一头栽倒在地……
鼓手见状,赶紧跑,都没来得仔细看。
他继续走着走着,又遇到了那三个强盗,一个强盗很生气:“你个死老头子,刚才帮我弄这样了,我们要报仇!”
鼓手见状,赶紧再次掏出鼓出来,正准备要敲的时候,另一个强盗眼疾手快,想一把抢过鼓手的鼓。结果,鼓手一扭身,一摇鼓,然后撒腿就跑,一下子就没影了。
强盗们瘫倒在地,鼓手见自己安全了,继续往家赶去。
洗星海生活在一个非常贫困的家庭,全家都靠打鱼为生,他一出生就没有了爸爸,和妈妈、外公相依为命。星海自小就很喜欢音乐,他用海螺、贝壳、破罐儿制成乐器,将自己只听过几遍的音乐用筷子敲打着发出很美妙的声音。后来星海非常想上学,他的妈妈曾便当手镯让他上学,可是他手当了同学们的欺负,是教书先生产生误会,而被开除。
天有不测风云,他外公出海丧生,这无疑是对他们雪上加霜。无奈之下,妈妈带着他去投奔亲戚,在姨妈的帮助下,星海又一次进入了学校,遇见了肖老师,从此勤学苦练,开始了他的音乐生涯,他边读书,边学习,终于成了一名著名音乐家,实现了他的梦想。
电影其中有一段台词让我记忆深刻,星海问肖老师;“音乐为什么那么伟大,音乐家为什么这么贫穷呢?”老师回答他的话说:“人得贫穷和富裕不是用金钱来衡量的精神也是财富。”我们想想,当你弥留之际的时候,你留在世上的金钱、权利、地位没有一样是可以带走的,唯有你在世界上创造出有价值的事物,才会永远留在世上,永垂不朽。“
看完这部影片后,我陷入了沉思。星海的'生活环境是那样的恶劣,而他却坚强不息,终于实现他的梦想。今天的我们是何等的幸福,我们的家舒适温暖,还有爸爸妈妈对我们精心的养育;我们的学校宽敞明亮,设施齐全,还有老师无微不至的关心与教育,但我们经常意志松懈,目标不明,因此,现在的我们要更加努力的学习,像洗星海一样做一个自强不息,有作为的人。
姓名:党权 班级:14级法律硕士(非法学) 学号:内容提要:本采用倒叙的次序,从第四十二章一直到第二章,共七章零一节。其中以第四十二章和第八章的前两节为重点,第四十二章个人论述较多,第八章概括总结笔记较多。其余章节多为个人的归纳笔记。
第四十二章 数人侵权行为与责任
(一) 数人侵权行为概述
(二)共同侵权行为与责任
通过第一节认识到“数人侵权行为”这一概念是与单独侵权行为对应的。其种类的区分以责任的承担方式为标准。而责任的承担方式有两种:连带责任和按份责任。其中《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条规定了承担连带责任的侵权行为,即共同侵权行为。《侵权责任法》第12条规定了按份承担责任的侵权行为。此处有一个疑问:数人侵权行为的区分以承担责任方式的不同做区分,那么承担责任的方式又以什么确定呢?从法条上来看,如何承担责任还是以其行为为依据的,因此,其本质上数人侵权行为的区分是以行为本身的不同为依据。书上所讲以承担责任方式的不同来区分数人侵权行为的种类,是为了教学方便。如果不明白这一点,就会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的逻辑怪圈里面。
回过头来看怎样区分数人侵权行为关键在于“共同”二字,法条上明确规定:共同侵权者,承担连带责任;分别实施侵权行为者,承担按份责任。因此,我们区分数人侵权行为,要注意行为主体是否有“共同”的合意(共同的故意)或者客观情况(此类情况指共同的过失;无意思联络数人侵权行为的直接结合)。此处有一地方殊值注意:在一方故意、一方过失的情况下,是否可以谓之“共同”是有争议的。照常理讲‘共同的过失’其恶性小于‘一方故意、一方过失’,因此前者既然谓之“共同”,举轻以明重,后者当然应该谓之“共同”。但细心者会发现其中的不同:不论是“共同的故意”还是“共同的过失”,其行为主体的.主观恶性大小是一样的,没有孰大孰小之分,由此承担连带责任有其正当性;但是“在一方故意、一方过失的情况下”,故意一方的主观恶性显然大于过失的一方,如此一来共同的责任承担方式对过失方不公平,似乎有违民法的公平原则。看到这里,感觉豁然开朗;从心里觉得民法不再是枯燥无味的,而是鲜活生动起来了,充满了逻辑趣味性和人文关怀。
从《侵权责任法》第14条可以看出,该共同侵权行为的连带责任,对行为主体而言,对外是连带的,对内是按份的。也即受害人可以向任何单个或多个连带责任人主张其承担该共同行为的全部责任;多个连带责任人之间要共同分担赔偿,或者按比例(能确定各自责任大小),或者平均(难以确定各自责任大小)。这样的规定既最大程度上保证了受害人求偿实现的可能性,又杜绝了某些侵权人免于赔偿的情况,能起到惩罚教育作用。即便是受害人也无权仅免除部分加害人的责任,而让另外的加害人承担全部责任。向未承担责任的侵权人进行追偿是已经承担责任的侵权人的权利,受害人无权干涉。从这样的规定里面,我
们处处可以看到公平原则的光芒在闪烁。
最后,值得注意的是连带责任的正当性源于两点:一、行为主体的主观恶性更大,二、一般而
言损害程度更加严重。
连带责任的承担正当性源于“共同的故意”或“共同的过失”。
(三)教唆、帮助行为及其责任
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是完全民事行为能力人时,构成共同侵权,承担连带责任。
教唆:利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激,利诱等方法使对方接受意图。教唆可由过失构成。
共同侵权构成要件:
(1)教唆与侵权行为的因果性。
(2)主观上的共同过错(故意或者过失)。
(3)完全民事行为能力。
帮助:通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权。共同侵权构成要件:
(1)帮助行为与加害行为都已实施。
(2)主观上的共同过错。
(3)完全民事行为能力人。
教唆者、帮助者教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由教唆帮助者承担侵权责任;此外监护人根据监护情况承担相应的监护责任。
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力时,对内成立连带责任、对外适用监护人责任。
(四)共同危险行为与责任
共同危险行为又称为准共同侵权行为,主要为了解决无法确定具实际侵权人的情况。给受害人以保障。构成要件:
(1)主体二人以上;
(2)每个人单独实施完成危险行为;
(3)每人有独立过错;
(4)不能确定损害后果具体由谁造成。
怎人承担方式为连带,内部可以进行追偿。
免责事由:《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定不同;前者主张只有找到实际侵权人,才能免除自己的责任,后者主张行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可免责。
(五)无意思联络的数人侵权行为与责任
行为人之间无共同的过错,只是由于数个行为的结合导致的同一损害后果。
《人身损害赔偿解释》将之分为直接结合和间接结合;前者承担连带责任,后者承担按份责任。 《侵权责任法》区分连带责任与按份责任的要点在于是否存在因果关系累积。即每个人的行为与损
害结果之间都有完全的因果关系,每个人的行为都足以造成全部损害结果。不存在累积因果关系时,责任大小如果能确定,则个承担相应责任,不能确定责任大小时,平均承担。
第三十八章 侵权行为归责原则
(一) 概念与体系
概念辨析:归责就是确定责任的归属;归责原则指在加害行为人的行为致他人损害发生之后,据以确定责任由何方当事人承担的原则。
侵权行为的归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准,也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起统帅作用的指导方针。在侵权行为法中居于核心地位,受民法基本原则的指导。
体系构成:各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。本书认为归责原则的体系主要取决于三个因素:民法基本原则、侵权法功能的实现、立法政策倾向。我国的归责原则体系包括两种原则,分别是过错责任原则(包括过错推定)和无过错责任原则。
(1) 过错责任原则
概念辨析:也称为过失责任原则,指以行为人的过错作为归责根据的原则。是侵权行为的一般归责原则。
两层含义:一、以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担责任。
二、以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。受害人、共同侵权人的过错都要考虑在内。
一个注意:该原则要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。
过错推定:在某些侵权行为的构成中,法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果,因此又称为过错举证责任的倒置。
(2) 无过错责任原则
概念辨析:不问行为人主管是否具有过错,只要有行为、损害后果及二者之间的因果关系,就应承担民事责任的归责原则。只有在法律有明确规定时才能适用。
随着社会发展,无过错责任因应资本主义机器大生产导致的事故而出现。
三个含义:一、不以行为人的过错为构成要件。
二、其适用必须有法律的明确规定。
三、在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。
第三十九章 一般侵权行为构成要件
(一) 概述
构成要件,即构成一般侵权行为所必须具备的条件;受侵权行为归责原则的影响。
此处所讲一般侵权行为的构成要件,是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景。除损害赔偿责任外,构成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时,不以损害后果为要件;承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时也不以过错为要件。
注意如果有免责事由的出现,即使侵权行为的构成要件全都具备,行为人也无需承担侵权责任。
(二) 行为
侵害他人权利或者合法利益的加害行为本身。合法利益成为侵权对象时,在过错方面有更高的要求。包括作为和不作为。
作为的侵权行为违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。
不作为的侵权行为除了违反权利不得非法侵犯的一般义务,还违反了作为义务;作为义务的产生有以下几种情况:法律规定、服务关系、契约上义务、自己之前行为及公序良俗。有的直接构成侵权行为,有的则与过错的认定有关。
(三) 损害事实
他人的财产或者人身利益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。
我国《侵权行为法》在一般意义上采最广义的损害概念,包括现实的已经存在的不利后果,也包括构成现实威胁的不利后果。从这个意义上讲,损害事实是所有侵权责任的构成要件。
三大特征:一、损害事实是侵害合法权益的结果;
二、损害事实具有可补救性;
三、损害事实的确定性。
两大种类:一、财产损害,即因为侵害权利人的财产、人身而造成的受害人经济上的损失。
二、非财产损害,即因侵害权利人的人身利益而造成的受害人无法用金钱计量的损害;但金钱赔偿却是救济非财产损害的重要途径。
因果关系
因果关系:各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括两种:责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者指行为与权益受侵害之间的因果关系;后者指权益受侵害与损害之间的因果关系。
其意义:对侵权责任加以限定,一方面使受害人得到救济,另一方面不至于无限扩大责任范围,限制行为自由。
事实因果关系:既指行为与权益被侵害之间客观存在的因果关系;又指有证据证明的可能构成侵权行为的因果关系。是一种客观存在。
法律因果关系:既指事实因果关系中具有法律意义的部分因果关系;又指事实因果关系中构成侵权行为要件的因果关系。是一种主观判断。
相当因果关系,与直接因果关系相对。发源于生理学家Von Kries,其在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法,认为客观上事件发生的可能性,可作为说明因果关系的一项要素。
包括两个要素,条件关系和相当性。前者指行为与权益被损害之间具有条件关系;后者指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度,从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。用通俗的话来表达是:无此行为,不必生此种损害,由此行为通常即足以生此种损害者,是为有因果关系。
(四) 过错
概念辨析:行为人应受责难的主观状态。其考察的是行为人在行为时的主观状态,与行为本身不同。但是在绝大多数情况下,主观状态需要通过行为本身来考察。
两大形式:一、故意。民法中的故意和刑法中的一样,指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
二、过失。行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果,但却因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说又将过失分为重大过失和一般过失,重大过失和故意相提并论。
过失存在的前提是有注意义务,违反了注意义务即会造成过失。法律对注意义务的认定、对过失的认定采客观化标准,以一个理性人在当事人所处情境下所做的反应作为注意标准。例如在《道路交通安全法中》,过错是根据违章来认定的。
汉德公式:P表示概率,L表示损害,B表示预防成本,若B<P·L,则说明被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本,此时被告被认为是有过失的。该公式反映了人们认定过失时的思维过程,具有启发性。
过错推定,和因果关系推定的考虑因素基本相同,一般情况都是行为人比受害人更有条件、能够以更低的成本证明过错的不存在。
第二十四章 双务合同履行中的抗辩权
(一) 概述
符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。是合同效力的表现,是一时的、延缓的抗辩权,是对抗辩权人保护手段,是债权保障的法律制度。
(二) 同时履行抗辩权
概念:双务合同的当时一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利。
其存在基础是双务合同的牵连性,即给付与对待给付具有不可分离的关系;这里面又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。
构成要件:(1)因同一双务合同互负债务;
(2)双方互负的债务均已届清偿期;
(3)对方未履行或者未提出履行债务;
(4)对方的对待给付是可能履行的。
适用范围:主要是双务合同,及二人合伙的合伙合同, 为第三人利益合同中也有适用余地。也适用于连带之债。
三国时期,魏、蜀、吴三个国家各据一方,征战不休,争夺霸主的统治地位。其中,刘备管辖割据的地方称为蜀。
刘备依靠诸葛亮、关羽、张飞等一批能***文臣武将打下了江山,他死后将王位传给了儿子刘禅。临终前,刘备嘱咐诸葛亮辅佐刘禅治理蜀国。刘禅是一位非常无能的君主,什么也不懂,什么也不做,整天就知道吃喝玩乐,将政事都交给诸葛亮去处理。诸葛亮在世的时候,呕心沥血地使蜀国维持着与魏、吴鼎立的地位;诸葛亮去世后,由姜维辅佐刘禅,蜀国的国力迅速走起了下坡路。
一次,魏国大军侵入蜀国,一路势如破竹。姜维抵挡不住,终于失败。刘禅惊慌不已,一点继续战斗的信心和勇气都没有,为了保命,他赤着上身、反绑双臂,叫人捧着玉玺,出宫投降,做了魏国的俘虏。同时跟他一块儿做了俘虏的,还有一大批蜀国的臣子。
投降以后,魏王把刘禅他们接到魏国的京都去居住,还是使他和以前一样养尊处优,为了笼络人心,还封他为安乐公。
司马昭虽然知道刘禅无能,但对他还是有点怀疑,怕他表面上装成很顺从,暗地里存着东山再起的野心,有意要试一试他。有一次,他请刘禅来喝酒,席间,叫人为刘禅表演蜀地乐舞。跟随刘禅的蜀国人看了都触景生情,难过得直掉眼泪。司马昭看看刘禅,见他正咧着嘴看得高兴,就故意问他:“你想不想故乡呢?”刘禅随口说:“这里很快乐,我并不想念蜀国。”
散席后,刘禅的近臣教他说:“下次司马昭再这样问,主公应该痛哭流涕地说:‘蜀地是我的家乡,我没有一天不想念那里。’这样也许会感动司马昭,让他放我们回去呀!”果然不久,司马昭又问到这个问题,刘禅就装着悲痛的样子,照这话说了一遍,但又挤不出眼泪来,只好闭着眼睛。司马昭忍住笑问他:“这话是人家教你的吧?”刘禅睁开眼睛,吃惊的说:“是呀,正是人家教我的,你是怎么知道的?”
司马昭明白刘禅确实是个胸无大志的人,就不再防备他了。
刘禅身为一国之主,居然乐不思蜀,甚至连装着想念故乡都装不出来,贪图享乐而志向沦丧竟到了这种地步,实在可气可叹。我们在任何情况下,都不应该放弃自己的理想,而要严格要求自己,志存高远,不懈地奋斗。
粤地有个人,素来笃信神仙。他一天到晚朝思暮想的,就是修成正果,成仙升天,简直到了痴迷的地步。可是要想成仙,有什么门道呢?粤人想不出好办法,很是苦恼。他想,成仙的人是少得很,但我这样诚心,老天怎么还不选中我呢?
踏破铁鞋无觅处,得来全不费工夫。粤人偶然从一本书中得知,有一种仙草,名叫灵芝,长得像蘑菇,颜色美丽,吃了它就可以成仙。粤人高兴极了,就天天不辞劳苦地上山去四处搜寻,希望能在那多得数不清的植物中发现灵芝仙草。
终于有一天,粤人照例上山寻找灵芝,翻山越岭,疲惫不堪。正坐在一块大石头上休息,他忽然看到不远处的一个烂树桩上生着一个大蘑菇,这蘑菇有箱子那么大,叶子有九层,颜色就像金子一样光彩四射。“呀,这就是灵芝吧,没想到真让我得到了,看来我是和神仙有缘哪!”粤人忘了疲劳,三步并作两步奔过去把蘑菇采了下来带回家去。这蘑菇其实并不是什么灵芝,只是山中常见的毒蘑菇,可粤人一心只想成仙,连这点常识都忘了。
回到家里,粤人郑重地对妻子说:“快看,这就是人们所说的神奇的灵芝了,吃了它就可以成仙。我听说成仙一定要有缘份,老天是不肯随便让人成仙的。可是你看,这么难得到的东西都让我得到了,我一定是个有缘之人,很快就会成仙了!”于是粤人斋戒了三天,还天天沐浴焚香,彻底清洁自己,以示对神仙的虔诚。三天之后,粤人恭恭敬敬地捧出蘑菇,将它煮熟。他兴奋地想:“马上要成仙了!”夹起一大块蘑菇就往口里送。这一吃可糟了,他马上感到腹痛难忍,肠子好像要断掉一样。他倒在地上滚了几滚,就气绝而亡了。
粤人的儿子听到这边有动静,忙过来看看情况。他平时受粤人的影响很深,也是一心想做神仙,整天无所事事地做白日梦。这会儿,他见到父亲死了,想了想对母亲说:“我听说成仙的人,一定要脱去人的形骸。人就是为形骸所累所以才成不了仙。现在,我的父亲已经脱去他的形骸成仙了,这不是死。”说完,他便去吃那剩下的蘑菇,很快便走了父亲的老路,中毒死了。可是粤人家里其他的人还是对成仙执迷不悟,不加思索地又去争吃蘑菇,结果无一例外地全都被毒死了。
本来明明是毒蘑菇,这并不是难以辨认的东西,却偏偏被粤人一家坚信不疑地认为是灵芝,就是因为他们总是幻想侥幸地撞大运,白白地获得好处,这真是利令智昏。要想过上好日子,只有靠自己踏踏实实劳动才是一条靠得住的途径,否则就会付出惨重的代价。
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