本章首先从法律规范开始,奠基了作者论述法规范的起始基础,作者把法律归为人类特有的社会产物,而不属于自然界。而从不同的维度考量法规范都会找到法律不同的特性。作者的观点倾向于在规范维度的法律,即法规范要具有约束力和准则性。即便不能得到实施也不能否认法规范不具有效力。
作者认为法规范必须由规范证明,一切以规范为准,在一个案件中,事实必须要被具体到法规范当中才能使用法规,解决问题。这也意味着,作者坚持认同法律原则的存在大大限制了法官在判案规程中的主观认识和法律解释。这即能防止立法执法司法过程中的违宪,体现法的基本严肃性。在法规范的意义方面,作者提出规范不能被实验检验,也不能被计算,法律的产生依靠的是人的组织和制度,而不能依靠经验。这种定义方式将以个案造法的念头终结,法律只能有规范产生解释。但是作者并不把法规范仅仅囚禁于规范本身,他对于法的实际运用也需要考量社会情节,道德情节以及法律的正当性。在两者结合的过程中实现法律的自我认识和自我批判。
第二节作者主要论述了作者对于法律批判的看法,作者认为法律批判很多时候只是简单的批判而并没指出应该如何改善,这种批判对于法律的成熟道路是没有意义的,如果法的使用成为现实,就要假设现行法规范所体现的正义为真正的正义,不然对于正义的定义永无止争,法律规范则永远无法适用。法律需要在实践中解决问题,在实践中成长改善,而不能沉迷于想想中的法律。现行的法秩序可以也需要通过不断实践出真知,使所谓的不正义暴露出来。
第三节作者提出了法律解释的学问,解释需要从对种可能性中进行考量,找出适当的选择。在法律语言方面,作者提出了达伽摩尔理论,诠释的过程包含这理解解释和运用,所有的
理解都包含着适用。拉伦次认为,法律家必须考虑额如何将过去时代的准则使用与现代的问题,所以任何准则在使用时都的具体化,也只有在使用的过程中,准则的内容才能成为同类案件相同适用的判断标准。作者由此导入了价值导向的思考方式。与传统的涵摄程序不同,类型是一种价值导向的思考方式,它需要法律人具备多方面的评价观点,需要调动各种裁判者或许没有意识到的法律原则、标准作为法规则正当化的根据,需要权衡多种社会生活情况和利益。
作者在后面几章都在探讨法学问题的解决过程中,如何客服个人观念判断,实现可靠的公正。作者致力于提出法规范与实践的关系点,达成一种交织结构。裁判者在具体化,类型化的对流思考中,往返流转的眼光中,建立了和规范的评价标准紧密相连价值判断方法,从而可能达到普遍的公正。
本书第三章到第六章主要从拉伦次的类型论来分析法条理论、案件事实及法律判断、法律解释、法官续造法律的方法。作者在书中提出了自己所认为的价值判断客观化的方法,并提供了一整套的法律解释和法的续造的标准以及方法,认为通过这些方法,可以对法律的价值判断做事后审查,以防价值判断的任意性,尽可能达到裁判的客观公平正义。
在本书中作者所代表的评价法学为现代各国法学界所认可,在他之前的概念法学和利益法学中明显存在着弊端,拉伦次在讨论这两种学说时并没有一竿子打死,而是在于建设,在批判中吸取精华,在最后一章中,作者看到了这些抽象概念所形成的法律的外部体系的作用,他又强调法律原则所形成的法律的内部体系的重要作用,由此形成了价值导向体系化的思维方法。对于利益法学,作者在第一章中指出利益法学虽然有着不凡的成就,但其事实的认定和法律的解释都不可能做到价值中立,很大程度上依赖于裁判者本人价值观念的立场,产生了恣意裁判与依法裁判之间的冲突,形成了价值判断能否具有客观性的问题。评价法学的目标就是解决价值判断客观性这个难题,为充满主观性的价值判断的裁判过程提供一些方法和标准,帮助裁判者可以事后审查,以形成经得起考验的具有妥当性的裁判,即司法主观性的客观化。
拉伦次的努力体现了德国法学家经历二战之后反思历史的自觉。当然,他的这种可贵探索是否成功,值得探讨。例如,对法律教义学新的理解,使得以往的它与法哲学、法律理论、法史学、法社会学的分界被打破,可能引起对法学内部学科的重新定义,而这一作业的效果尚未可知;拉伦茨区分法律体系内与法律体系外是否周延,将法律体系外的法的续造纳入法学方法论是否模糊了司法与立法的界限,从而使政治渗入法学而动摇法学的自主性根基;等等。这些内容都是当代法学方法论的核心议题。
(一)关于研究者,我觉得要努力做到:
1、“融会贯通”:法学与其他学科、法理学与各部门法学
2、“能大能细”:对问题的认识具有理论深度、对具体问题的推导尽量细致
(二)关于文章写作
该问题如书法有各种体,没有绝对的标准,此为一己粗浅之见
1、语言平实、简洁。
2、体系性、形象性:让人能看懂,可举例子、列图表使论证形象。
3、反思性、创造性:没有反思,可能对问题缺少思考;要注重新的视角与方法。
4、艺术性:语言、结构具有美感,让人读起来舒服。
5、论证性:以论证让人信服,而非通过力量强迫人接受。
6、诚信性:不抄袭别人观点,自己尚未思考成熟的东西勿轻下断言。
赫尔穆特·科因:他没有告诉我们正义是什么,他认为法律构成要件是依据评价的观点被塑造出来的,其本身隐含着价值判断,因此单纯的函摄模式不足以适用法律。因此,法官在适用法律时,就应当复制此前的评价。因此,可因是一个标准的评价法学的代言人,而不是利益法学的。
“评价法学”:西方主要有三大主流法学派,其主张和研究方法不同。评价法学主要在私法领域取得巨大成就,而行政法仍然停留在概念的研究和构造上。但是我缺乏对这类文章的阅读,不是很了解。
比德林斯基的观点:对于不同的价值和利益如果法律没有评价,他并不认同法外的主流价值观。他选择一种法学的方法对这些价值体系进行筛选。这只是他的出发点。他的目的是推论出具有价值意义的发概念。他的'理论很难被理解,需要有些哲学基础才行,但遗憾的是,我恰好缺乏。
第二节仍然非常的难读,如果没有他们的学术背景,很难理解他们的观点,更不用说重述。但仍然可以大概的第二节主要讲述的是:价值与事实的关系问题。客观的价值判断在哪里?具有支配价值的伦理中,人类的本质属性中?比德林斯基虽然不满足于此,但是他给出的也只是方法上的进步,借助一些合理的方法去重构具有价值意义的法概念。这些方法在现实中可能是实用的,但是也没有解决当为与实存之间关系。浙江大学余军教授在其论文中对公共利益这一概念进行解读时,运用了比德林斯基类似方法,余军教授也不满足于在个案中实现公共利益,而是将其类型化,他又有与比德林斯基相似的追求。但是我的这个比较是否客观,因为我不能去问比德林斯基,但希望有一天能去请教余军教授。
(一) 关于研究者,我觉得要努力做到:
1、“融会贯通”:法学与其他学科、法理学与各部门法学
2、“能大能细”:对问题的认识具有理论深度、对具体问题的推导尽量细致
(二) 关于文章写作
该问题如书法有各种体,没有绝对的标准,此为一己粗浅之见
1、语言平实、简洁。
2、体系性、形象性:让人能看懂,可举例子、列图表使论证形象。
3、反思性、创造性:没有反思,可能对问题缺少思考;要注重新的视角与方法。
4、艺术性:语言、结构具有美感,让人读起来舒服。
5、论证性:以论证让人信服,而非通过力量强迫人接受。
6、 诚信性:不抄袭别人观点,自己尚未思考成熟的东西勿轻下断言。
主张某一观点,可能受到一个体系的影响。如争论善意取得是原始取得或者继受取得似乎没有什么意义,但假如我对一些问题采取重构思路,如:“无权处分合同在符合善意取得时有效”或“善意取得是法律行为”,这种争论可能在这样的思路下是有意义的.,故我们要把问题放在体系中,找体系中和这个问题牵连的其他问题来帮助理解,而我们的讨论有时会就观点论观念,涉及体系不多,这也未必不好,因为问题和体系是互相牵动的,问题的讨论也会促进体系的发展
由于问题与体系的这种关系,还要求我们在研究中注意追前提,认真研究体系中最基础的问题,踏实的研究应该是把前提一步一步追过来的,而一些具体问题不完善:如法律制度的设计存在逻辑与功能上的缺陷,很可能是对前提问题没有进行深入的思考与讨论。
近日读了卡尔·拉伦兹先生的《法学方法论》一书,收益匪浅。书中的法学理论思想非常的经典,值得我学习。提出新的学说,似乎难以回避的问题,就是与这个学说的发展历史辩论。比如说有没有物权行为?你不是说他是纯粹思维的产物吗?我说从罗马法就有!要么咱们就拿出罗马法的资料辩论一下。把握理论提出的、发展的脉络,才有利于对它批判或重构,才能找到辩论所指向的点。
当然,有的观点指出:萨维尼通过历史研究的方法,从古罗马法中推导出物权行为理论,在方法论上是错误的。然而,理论的历史发展,毕竟是我们研究的抓手。有的学友指出“物权行为不包括物权合意”,他就要对传统物权行为理论发展历史上的观点进行批驳,或者在前人的观点中解释出他的观点。但是,绕开前人的观点,直接谈自己的观点,这在方法论上似乎难以成功。因为最起码的问题:你用不用它的概念、你用不用它的体系?倘若用它的概念、体系,又不在它理论发展历史的背景下讨论,别人就不知道你在说些什么。
在读完这本法学方法论的书之后,能切实体会到哲学思潮于法学的作用。方法的运用往往与这个时代的哲学思潮相联系,不了解哲学思潮,就难以对认识部门法有深刻的认识。各种哲学思潮对法学的影响非常有意思,越把理论放在历史发展中看就会越能感受到理论的灵活性。对于法理学发展的一点想法:法理学有自己的研究范畴,然真正与部门法紧密结合,需要部门法的知识。方法是从思维中总结出的,对于部门法具体问题的思考与操作,是方法的来源。以这种方法回头去指导部门法,讲起来也显得恰如其分。部门法的学者,也很有必要将自己的素养上升到法理学层次。我觉得在中国“部门法哲学”还是很有前途的。
凝视着窗台上亭亭玉立的兰花,不禁让我想起《野有蔓草》中那位清秀水灵、温文秀玩的姑娘。
这盆兰花在我眼前立刻幻化成美的化身。
汇聚天地之灵气,凝结日月之精华,俨然一位落落大方的闺秀。
它将垂柳的“阴柔”与君子兰的“剑气”融合成蓊蓊郁郁的形态,捧出一丛生机。
远远望去,一束一束纤细的叶子 像待射的利箭直击苍穹,叶片伸长到一定高度便弯下腰低头和土里的根偶偶私语。
宛如一盆翠绿的喷泉在凝固所呈现的景致。
拔开丛丛叶片,你惊讶地发现 五片花瓣的小花会探出头来窥探周遭的一切。
花瓣也是绿的,和叶片融为一体,赏心悦目,传达着和谐 之美。
花瓣上刻着一道道红印,就像娇嫩的皮肤被划出血丝,墨汁在草纸上沁染开来。
最独特的还是它的花蕊,由两部分组成,像微微张开的嘴。
“上唇”被玫瑰色的圆点点缀:“下唇”则被随意地涂抹上奇异的线条,宛如一条喷火的猛蛇。
新年 伊始,父亲 将这盆兰花摆在我卧室的窗台上,起初我并不在意它,因为它实在平凡的如同一盆杂草,仅仅是葱郁的绿让双眼感到舒适。
父亲说开春时它会长出兰花,我不屑地瞟了一眼兰草,心里琢磨着,看它开出个什么样的花来。
这盆普通的近乎单调乏味的兰草,不属于奇花瑞草,没有“仙客来”奇特巧妙的优雅造型,连映山红看见它都为它是花的成员而羞红了脸,在国色天香的牡丹面前,兰草就像东施遇见了西施,相形见拙,黯然失色。
但是,凛冽的寒风摧残不了它盛开的梦,周遭的冷漠击不垮它生长的信念。
它躲在窗台的一隅,靠着冰冷的墙面默默地生长着,生长着……
谁能料想啊,在春风的轻抚下,它竟长成了一株境界,叫“禅”。
它的每一片叶子都张大着眼睛 ,见证人情世态的炎凉。
即便生在清幽的山谷,生在清静的后禅院,被同伴嘲讽,被冷漠包围,它仍能谢绝蜜蜂 的殷勤,避开蝴蝶 妩媚的身姿,恪守一方净土,吐露一抹清香。
文人称赞它幽芳逸致,(风骨清高,不做媚世之态,涤人之秽肠而澄滢其神骨,致人胸襟风度品格趣味于高尚之品性。
除去轻佻之色,媚世之态,“孤芳自赏”也得耐得住寂寞 。
谁能料到啊,在鸟鸣得催促下,它竟长成了一丛气质,叫“雅”。
它优雅地立在那里,月貌花容。
它不像迎春花般招摇,明黄的小花铺天盖地得缀满枝头,压得枝条喘不过气来。
它也不像攀援得凌霄花,爬上高枝,借着枝条的高度炫耀自己 。
兰花是有骨气的,它不攀附枝条。
而是从土壤里重新抽出一根茎,几片叶,五瓣花。
用它“自己”的根吮吸水分,用“自己”的茎运输养料。
它不愿和迎春花一样抛头露面,宛如一位羞涩矜持的佳人,一个落寞的才子,悄悄地躲在叶子地下部,依偎着养育它地泥土。
于是,兰花的绽放并不惹人注意,常常会成为被轻易忽略的风景 ,但它的花瓣上还是长满了绿色的希望,它的花蕊仍会催生希望的蓓蕾,它的叶片依旧契刻着清新。
我低下头,默念道“幽幽兰香,无人自芳。
主张某一观点,可能受到一个体系的影响。如争论善意取得是原始取得或者继受取得似乎没有什么意义,但假如我对一些问题采取重构思路,如:“无权处分合同在符合善意取得时有效”或“善意取得是法律行为”,这种争论可能在这样的思路下是有意义的,故我们要把问题放在体系中,找体系中和这个问题牵连的其他问题来帮助理解,而我们的讨论有时会就观点论观念,涉及体系不多,这也未必不好,因为问题和体系是互相牵动的,问题的讨论也会促进体系的发展
由于问题与体系的这种关系,还要求我们在研究中注意追前提,认真研究体系中最基础的问题,踏实的研究应该是把前提一步一步追过来的,而一些具体问题不完善:如法律制度的设计存在逻辑与功能上的缺陷,很可能是对前提问题没有进行深入的思考与讨论。
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