姓名:党权 班级:14级法律硕士(非法学) 学号:内容提要:本采用倒叙的次序,从第四十二章一直到第二章,共七章零一节。其中以第四十二章和第八章的前两节为重点,第四十二章个人论述较多,第八章概括总结笔记较多。其余章节多为个人的归纳笔记。
第四十二章 数人侵权行为与责任
(一) 数人侵权行为概述
(二)共同侵权行为与责任
通过第一节认识到“数人侵权行为”这一概念是与单独侵权行为对应的。其种类的区分以责任的承担方式为标准。而责任的承担方式有两种:连带责任和按份责任。其中《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条规定了承担连带责任的侵权行为,即共同侵权行为。《侵权责任法》第12条规定了按份承担责任的侵权行为。此处有一个疑问:数人侵权行为的区分以承担责任方式的不同做区分,那么承担责任的方式又以什么确定呢?从法条上来看,如何承担责任还是以其行为为依据的,因此,其本质上数人侵权行为的区分是以行为本身的不同为依据。书上所讲以承担责任方式的不同来区分数人侵权行为的种类,是为了教学方便。如果不明白这一点,就会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的逻辑怪圈里面。
回过头来看怎样区分数人侵权行为关键在于“共同”二字,法条上明确规定:共同侵权者,承担连带责任;分别实施侵权行为者,承担按份责任。因此,我们区分数人侵权行为,要注意行为主体是否有“共同”的合意(共同的故意)或者客观情况(此类情况指共同的过失;无意思联络数人侵权行为的直接结合)。此处有一地方殊值注意:在一方故意、一方过失的情况下,是否可以谓之“共同”是有争议的。照常理讲‘共同的过失’其恶性小于‘一方故意、一方过失’,因此前者既然谓之“共同”,举轻以明重,后者当然应该谓之“共同”。但细心者会发现其中的不同:不论是“共同的故意”还是“共同的过失”,其行为主体的.主观恶性大小是一样的,没有孰大孰小之分,由此承担连带责任有其正当性;但是“在一方故意、一方过失的情况下”,故意一方的主观恶性显然大于过失的一方,如此一来共同的责任承担方式对过失方不公平,似乎有违民法的公平原则。看到这里,感觉豁然开朗;从心里觉得民法不再是枯燥无味的,而是鲜活生动起来了,充满了逻辑趣味性和人文关怀。
从《侵权责任法》第14条可以看出,该共同侵权行为的连带责任,对行为主体而言,对外是连带的,对内是按份的。也即受害人可以向任何单个或多个连带责任人主张其承担该共同行为的全部责任;多个连带责任人之间要共同分担赔偿,或者按比例(能确定各自责任大小),或者平均(难以确定各自责任大小)。这样的规定既最大程度上保证了受害人求偿实现的可能性,又杜绝了某些侵权人免于赔偿的情况,能起到惩罚教育作用。即便是受害人也无权仅免除部分加害人的责任,而让另外的加害人承担全部责任。向未承担责任的侵权人进行追偿是已经承担责任的侵权人的权利,受害人无权干涉。从这样的规定里面,我
们处处可以看到公平原则的光芒在闪烁。
最后,值得注意的是连带责任的正当性源于两点:一、行为主体的主观恶性更大,二、一般而
言损害程度更加严重。
连带责任的承担正当性源于“共同的故意”或“共同的过失”。
(三)教唆、帮助行为及其责任
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是完全民事行为能力人时,构成共同侵权,承担连带责任。
教唆:利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激,利诱等方法使对方接受意图。教唆可由过失构成。
共同侵权构成要件:
(1)教唆与侵权行为的因果性。
(2)主观上的共同过错(故意或者过失)。
(3)完全民事行为能力。
帮助:通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权。共同侵权构成要件:
(1)帮助行为与加害行为都已实施。
(2)主观上的共同过错。
(3)完全民事行为能力人。
教唆者、帮助者教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由教唆帮助者承担侵权责任;此外监护人根据监护情况承担相应的监护责任。
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力时,对内成立连带责任、对外适用监护人责任。
(四)共同危险行为与责任
共同危险行为又称为准共同侵权行为,主要为了解决无法确定具实际侵权人的情况。给受害人以保障。构成要件:
(1)主体二人以上;
(2)每个人单独实施完成危险行为;
(3)每人有独立过错;
(4)不能确定损害后果具体由谁造成。
怎人承担方式为连带,内部可以进行追偿。
免责事由:《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定不同;前者主张只有找到实际侵权人,才能免除自己的责任,后者主张行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可免责。
(五)无意思联络的数人侵权行为与责任
行为人之间无共同的过错,只是由于数个行为的结合导致的同一损害后果。
《人身损害赔偿解释》将之分为直接结合和间接结合;前者承担连带责任,后者承担按份责任。 《侵权责任法》区分连带责任与按份责任的要点在于是否存在因果关系累积。即每个人的行为与损
害结果之间都有完全的因果关系,每个人的行为都足以造成全部损害结果。不存在累积因果关系时,责任大小如果能确定,则个承担相应责任,不能确定责任大小时,平均承担。
第三十八章 侵权行为归责原则
(一) 概念与体系
概念辨析:归责就是确定责任的归属;归责原则指在加害行为人的行为致他人损害发生之后,据以确定责任由何方当事人承担的原则。
侵权行为的归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准,也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起统帅作用的指导方针。在侵权行为法中居于核心地位,受民法基本原则的指导。
体系构成:各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。本书认为归责原则的体系主要取决于三个因素:民法基本原则、侵权法功能的实现、立法政策倾向。我国的归责原则体系包括两种原则,分别是过错责任原则(包括过错推定)和无过错责任原则。
(1) 过错责任原则
概念辨析:也称为过失责任原则,指以行为人的过错作为归责根据的原则。是侵权行为的一般归责原则。
两层含义:一、以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担责任。
二、以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。受害人、共同侵权人的过错都要考虑在内。
一个注意:该原则要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。
过错推定:在某些侵权行为的构成中,法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果,因此又称为过错举证责任的倒置。
(2) 无过错责任原则
概念辨析:不问行为人主管是否具有过错,只要有行为、损害后果及二者之间的因果关系,就应承担民事责任的归责原则。只有在法律有明确规定时才能适用。
随着社会发展,无过错责任因应资本主义机器大生产导致的事故而出现。
三个含义:一、不以行为人的过错为构成要件。
二、其适用必须有法律的明确规定。
三、在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。
第三十九章 一般侵权行为构成要件
(一) 概述
构成要件,即构成一般侵权行为所必须具备的条件;受侵权行为归责原则的影响。
此处所讲一般侵权行为的构成要件,是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景。除损害赔偿责任外,构成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时,不以损害后果为要件;承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时也不以过错为要件。
注意如果有免责事由的出现,即使侵权行为的构成要件全都具备,行为人也无需承担侵权责任。
(二) 行为
侵害他人权利或者合法利益的加害行为本身。合法利益成为侵权对象时,在过错方面有更高的要求。包括作为和不作为。
作为的侵权行为违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。
不作为的侵权行为除了违反权利不得非法侵犯的一般义务,还违反了作为义务;作为义务的产生有以下几种情况:法律规定、服务关系、契约上义务、自己之前行为及公序良俗。有的直接构成侵权行为,有的则与过错的认定有关。
(三) 损害事实
他人的财产或者人身利益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。
我国《侵权行为法》在一般意义上采最广义的损害概念,包括现实的已经存在的不利后果,也包括构成现实威胁的不利后果。从这个意义上讲,损害事实是所有侵权责任的构成要件。
三大特征:一、损害事实是侵害合法权益的结果;
二、损害事实具有可补救性;
三、损害事实的确定性。
两大种类:一、财产损害,即因为侵害权利人的财产、人身而造成的受害人经济上的损失。
二、非财产损害,即因侵害权利人的人身利益而造成的受害人无法用金钱计量的损害;但金钱赔偿却是救济非财产损害的重要途径。
因果关系
因果关系:各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括两种:责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者指行为与权益受侵害之间的因果关系;后者指权益受侵害与损害之间的因果关系。
其意义:对侵权责任加以限定,一方面使受害人得到救济,另一方面不至于无限扩大责任范围,限制行为自由。
事实因果关系:既指行为与权益被侵害之间客观存在的因果关系;又指有证据证明的可能构成侵权行为的因果关系。是一种客观存在。
法律因果关系:既指事实因果关系中具有法律意义的部分因果关系;又指事实因果关系中构成侵权行为要件的因果关系。是一种主观判断。
相当因果关系,与直接因果关系相对。发源于生理学家Von Kries,其在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法,认为客观上事件发生的可能性,可作为说明因果关系的一项要素。
包括两个要素,条件关系和相当性。前者指行为与权益被损害之间具有条件关系;后者指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度,从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。用通俗的话来表达是:无此行为,不必生此种损害,由此行为通常即足以生此种损害者,是为有因果关系。
(四) 过错
概念辨析:行为人应受责难的主观状态。其考察的是行为人在行为时的主观状态,与行为本身不同。但是在绝大多数情况下,主观状态需要通过行为本身来考察。
两大形式:一、故意。民法中的故意和刑法中的一样,指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
二、过失。行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果,但却因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说又将过失分为重大过失和一般过失,重大过失和故意相提并论。
过失存在的前提是有注意义务,违反了注意义务即会造成过失。法律对注意义务的认定、对过失的认定采客观化标准,以一个理性人在当事人所处情境下所做的反应作为注意标准。例如在《道路交通安全法中》,过错是根据违章来认定的。
汉德公式:P表示概率,L表示损害,B表示预防成本,若B<P·L,则说明被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本,此时被告被认为是有过失的。该公式反映了人们认定过失时的思维过程,具有启发性。
过错推定,和因果关系推定的考虑因素基本相同,一般情况都是行为人比受害人更有条件、能够以更低的成本证明过错的不存在。
第二十四章 双务合同履行中的抗辩权
(一) 概述
符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。是合同效力的表现,是一时的、延缓的抗辩权,是对抗辩权人保护手段,是债权保障的法律制度。
(二) 同时履行抗辩权
概念:双务合同的当时一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利。
其存在基础是双务合同的牵连性,即给付与对待给付具有不可分离的关系;这里面又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。
构成要件:(1)因同一双务合同互负债务;
(2)双方互负的债务均已届清偿期;
(3)对方未履行或者未提出履行债务;
(4)对方的对待给付是可能履行的。
适用范围:主要是双务合同,及二人合伙的合伙合同, 为第三人利益合同中也有适用余地。也适用于连带之债。
我国近二十年的职业价值研究,被试大多数集中在大学生、研究生、高师生,偶尔也扩大到其他职业青年阶层,如企业职工、公务员等。对于当今社会日益关注的高职生这一特殊群体,社会普遍认为职业价值观教育为时过早,选择职业对他们而言似乎是比较遥远的事情,但实际上对于高职生而言,他们处于职业要素探索的尝试阶段,职业价值观逐渐在大脑中的建构对他们以后选择何种行业、是否确立成为技师或高级职业技术及管理人才的发展目标,做好职业生涯规划都有前瞻性的指导意义。
系统的实证性研究少。目前国内关于高职生职业价值观的研究多为经验总结型和理论探讨型,系统的实证研究为数不多。高职生基本处于被遗忘的角落一般从事技术类和服务类工作,社会地位低,理想和现实落差很大,他们的职业价值观是非常复杂的。如何对高职生进行职业价值观教育,引导他们树立正确的择业观,目前国内的研究都不是很多。
职业价值观是人们依据自身和社会的需要对待职业、职业行为和工作结果的、稳定而具有概括性和动力作用的一套信念系统,是个体一般价值观在职业生活中的体现;它不但决定了人们的择业倾向,而且决定了人们的工作态度;它是个体在长期的社会化过程中所获得的关于职业经验和职业感受的结晶;它属于个性倾向范畴的概念。对高职生而言,他们的职业价值观主要是指他们在选择具体工作单位时的择业观,是高职生在选择具体的工作单位时所表现出来的比较稳定的、具有概括性和动力作用的观念系统;它是高职生的一般价值观在单位选择上的体现;它影响到高职生选择什么单位、对所选择的职业是否满意。对高职院校的在校生进行职业价值观教育,对于高级技师的培养及人才储备有现实意义;对教育部门、人力资源规划部门有前瞻性的战略意义。
针对高职生职业价值观教育的现状,我们对高职生的职业价值观教育提出几点建议。
1.抓住关健时期,针对高职生的具体背景和特点,科学地对高职生进行职业价值观教育。
高职生的职业价值观在二年级或20岁左右的时候有一个波动的时期,这是他们职业价值观正在逐步修正、确立和完善的时期,同时也是他们迷茫和痛苦挣扎的时候,更是他们的职业价值观处于低谷的时期。这是对高职生进行职业价值观教育的关键时刻,因为人在思想波动的时候是最容易接受观点的时候。传统上是在高职生一人校和他们即将毕业的时候进行有关职业价值观方面教育,从本研究中看这种两头热的做法是不恰当的,因为他们这时的职业价值观和职业信念是比较稳定的,是不容易接受其它观点的,不符合高职生职业价值观发展的特点。从物质生活的价值观来看,二年级或20岁是一个转折时期,这时的职业教育会对影响高职生关于这一因素的看法起到事半功倍的效果。所以,对高职生的职业价值观教育应该从一入校就开始,而且一直到毕业之前都不能有一丝的松懈;当然也要注意在高职生职业价值观波动的时期加大力度开展相应的职业价值观教育。高职院校要多找一些比较成功的高级技师做现身说法,这样可以收到事半功倍的教育效果,从而促使高职生的职业价值观健康发展。\"
2.利用家庭对高职生的影响,家校共同对高职生进行职业价值观教育。
父母的教育程度对高职生的职业价值观有明显的影响,这就启发我们在对高职生进行职业指导和教育的时候应该考虑到学校和家庭进行合作教育,学校根据学生家庭的特点而进行不同方面的职业价值观教育,同时家庭也及时反馈学生的信息给学校,以形成良好的家校互动。从学校来讲,对于家庭经济背景比较好的高职生,应当在二年级或者20岁左右这个关键时期对他们进行自我发展方面的教育,以满足他们的.自我实现需要,强化其积极向上的精神。而对于家庭背景不太好的高职生,则可以在二年级或者20岁时这个关键时刻对他们进行物质生活方面的教育,使他们尽早树立符合社会现实和家庭现实的职业价值观。而对于独生子女尤其是女生,则应当加强自我发展方面的引导和教育,使他们树立更加远大的理想。从家庭来讲,应当在子女能接受的情况下对他们进行客观的、符合社会和个人现实的职业价值观教育,使子女尤其是独生子女能全面、客观地评价自己的需要、个性、能力以及自己与社会的关系,从而确立适当的职业价值观,其中母亲要发挥自己在教育子女方面不可替代的作用。
3.社会、家庭、学校共同参与对高职生职业价值观的教育和引导工作。
针对现在技术工人在社会中地位还不是很高、待遇还不是很好的情况,国家应当采取适当的措施,大力宣传高职教育,让国人看到技工在社会发展中的重要地位,以及对我国基础产业的巨大贡献,以真正地提高他们的社会地位和工作条件。从 20xx年的两个代表大会我们可以欣喜地看到国家对高职教育大力扶持的态度,相信我国的职业教育会迎来又一个春天,同时对国家的政策和社会宣传的作用也会提高技术和服务工作对高职生的吸引力。
从学校来讲,应当在高职生一人校就抓紧对他们进行坚持不懈的职业价值观教育。尤其是在高职生职业价值观不稳定的时候对他们进行职业价值观的教育,从而在大学期间就使高职生全面认识和理解以后工作所要具备的价值观,以使他们不断地同化这些价值观,进而转化为自己的价值观,使高职生在毕业时能自觉的、非常乐意地选择和从事技术和服务工作。
当前,部分高职院校的就业指导仅仅着眼于学校的就业率,很少关注实际问题,难以从企业需求等方面对大学生就业进行指导。大学校园与企业、社会需求之间的差距在加大,如果学校不了解企业和社会对人才的真正需求,就会导致就业指导缺乏针对性,与实际需求脱节,甚至使得大多数就业指导成为“纸上谈兵”。因此,高职院校应当在创新模式、开展产学合作、拓宽就业渠道等方面为高职生创造更好的成长和发展环境;要形成以社会需求为目标、以就业为导向的办学定位,专业设置要适应市场要求,使高职生能找准自己的就业方向,毕业后能较快地进人到工作岗位,这样就能使学生减少一些迷茫,从而容易确立自己的职业价值观。同时这样也可以对高职生选择和从事以后的工作产生影响。
总之,整个社会都应当参与到对高职生的爱护和教育中,这样我国制造业和服务业的未来才会有无穷的人才储备。
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