姓名:党权 班级:14级法律硕士(非法学) 学号:内容提要:本采用倒叙的次序,从第四十二章一直到第二章,共七章零一节。其中以第四十二章和第八章的前两节为重点,第四十二章个人论述较多,第八章概括总结笔记较多。其余章节多为个人的归纳笔记。
第四十二章 数人侵权行为与责任
(一) 数人侵权行为概述
(二)共同侵权行为与责任
通过第一节认识到“数人侵权行为”这一概念是与单独侵权行为对应的。其种类的区分以责任的承担方式为标准。而责任的承担方式有两种:连带责任和按份责任。其中《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条规定了承担连带责任的侵权行为,即共同侵权行为。《侵权责任法》第12条规定了按份承担责任的侵权行为。此处有一个疑问:数人侵权行为的区分以承担责任方式的不同做区分,那么承担责任的方式又以什么确定呢?从法条上来看,如何承担责任还是以其行为为依据的,因此,其本质上数人侵权行为的区分是以行为本身的不同为依据。书上所讲以承担责任方式的不同来区分数人侵权行为的种类,是为了教学方便。如果不明白这一点,就会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的逻辑怪圈里面。
回过头来看怎样区分数人侵权行为关键在于“共同”二字,法条上明确规定:共同侵权者,承担连带责任;分别实施侵权行为者,承担按份责任。因此,我们区分数人侵权行为,要注意行为主体是否有“共同”的合意(共同的故意)或者客观情况(此类情况指共同的过失;无意思联络数人侵权行为的直接结合)。此处有一地方殊值注意:在一方故意、一方过失的情况下,是否可以谓之“共同”是有争议的。照常理讲‘共同的过失’其恶性小于‘一方故意、一方过失’,因此前者既然谓之“共同”,举轻以明重,后者当然应该谓之“共同”。但细心者会发现其中的不同:不论是“共同的故意”还是“共同的过失”,其行为主体的.主观恶性大小是一样的,没有孰大孰小之分,由此承担连带责任有其正当性;但是“在一方故意、一方过失的情况下”,故意一方的主观恶性显然大于过失的一方,如此一来共同的责任承担方式对过失方不公平,似乎有违民法的公平原则。看到这里,感觉豁然开朗;从心里觉得民法不再是枯燥无味的,而是鲜活生动起来了,充满了逻辑趣味性和人文关怀。
从《侵权责任法》第14条可以看出,该共同侵权行为的连带责任,对行为主体而言,对外是连带的,对内是按份的。也即受害人可以向任何单个或多个连带责任人主张其承担该共同行为的全部责任;多个连带责任人之间要共同分担赔偿,或者按比例(能确定各自责任大小),或者平均(难以确定各自责任大小)。这样的规定既最大程度上保证了受害人求偿实现的可能性,又杜绝了某些侵权人免于赔偿的情况,能起到惩罚教育作用。即便是受害人也无权仅免除部分加害人的责任,而让另外的加害人承担全部责任。向未承担责任的侵权人进行追偿是已经承担责任的侵权人的权利,受害人无权干涉。从这样的规定里面,我
们处处可以看到公平原则的光芒在闪烁。
最后,值得注意的是连带责任的正当性源于两点:一、行为主体的主观恶性更大,二、一般而
言损害程度更加严重。
连带责任的承担正当性源于“共同的故意”或“共同的过失”。
(三)教唆、帮助行为及其责任
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是完全民事行为能力人时,构成共同侵权,承担连带责任。
教唆:利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激,利诱等方法使对方接受意图。教唆可由过失构成。
共同侵权构成要件:
(1)教唆与侵权行为的因果性。
(2)主观上的共同过错(故意或者过失)。
(3)完全民事行为能力。
帮助:通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权。共同侵权构成要件:
(1)帮助行为与加害行为都已实施。
(2)主观上的共同过错。
(3)完全民事行为能力人。
教唆者、帮助者教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由教唆帮助者承担侵权责任;此外监护人根据监护情况承担相应的监护责任。
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力时,对内成立连带责任、对外适用监护人责任。
(四)共同危险行为与责任
共同危险行为又称为准共同侵权行为,主要为了解决无法确定具实际侵权人的情况。给受害人以保障。构成要件:
(1)主体二人以上;
(2)每个人单独实施完成危险行为;
(3)每人有独立过错;
(4)不能确定损害后果具体由谁造成。
怎人承担方式为连带,内部可以进行追偿。
免责事由:《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定不同;前者主张只有找到实际侵权人,才能免除自己的责任,后者主张行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可免责。
(五)无意思联络的数人侵权行为与责任
行为人之间无共同的过错,只是由于数个行为的结合导致的同一损害后果。
《人身损害赔偿解释》将之分为直接结合和间接结合;前者承担连带责任,后者承担按份责任。 《侵权责任法》区分连带责任与按份责任的要点在于是否存在因果关系累积。即每个人的行为与损
害结果之间都有完全的因果关系,每个人的行为都足以造成全部损害结果。不存在累积因果关系时,责任大小如果能确定,则个承担相应责任,不能确定责任大小时,平均承担。
第三十八章 侵权行为归责原则
(一) 概念与体系
概念辨析:归责就是确定责任的归属;归责原则指在加害行为人的行为致他人损害发生之后,据以确定责任由何方当事人承担的原则。
侵权行为的归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准,也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起统帅作用的指导方针。在侵权行为法中居于核心地位,受民法基本原则的指导。
体系构成:各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。本书认为归责原则的体系主要取决于三个因素:民法基本原则、侵权法功能的实现、立法政策倾向。我国的归责原则体系包括两种原则,分别是过错责任原则(包括过错推定)和无过错责任原则。
(1) 过错责任原则
概念辨析:也称为过失责任原则,指以行为人的过错作为归责根据的原则。是侵权行为的一般归责原则。
两层含义:一、以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担责任。
二、以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。受害人、共同侵权人的过错都要考虑在内。
一个注意:该原则要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。
过错推定:在某些侵权行为的构成中,法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果,因此又称为过错举证责任的倒置。
(2) 无过错责任原则
概念辨析:不问行为人主管是否具有过错,只要有行为、损害后果及二者之间的因果关系,就应承担民事责任的归责原则。只有在法律有明确规定时才能适用。
随着社会发展,无过错责任因应资本主义机器大生产导致的事故而出现。
三个含义:一、不以行为人的过错为构成要件。
二、其适用必须有法律的明确规定。
三、在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。
第三十九章 一般侵权行为构成要件
(一) 概述
构成要件,即构成一般侵权行为所必须具备的条件;受侵权行为归责原则的影响。
此处所讲一般侵权行为的构成要件,是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景。除损害赔偿责任外,构成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时,不以损害后果为要件;承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时也不以过错为要件。
注意如果有免责事由的出现,即使侵权行为的构成要件全都具备,行为人也无需承担侵权责任。
(二) 行为
侵害他人权利或者合法利益的加害行为本身。合法利益成为侵权对象时,在过错方面有更高的要求。包括作为和不作为。
作为的侵权行为违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。
不作为的侵权行为除了违反权利不得非法侵犯的一般义务,还违反了作为义务;作为义务的产生有以下几种情况:法律规定、服务关系、契约上义务、自己之前行为及公序良俗。有的直接构成侵权行为,有的则与过错的认定有关。
(三) 损害事实
他人的财产或者人身利益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。
我国《侵权行为法》在一般意义上采最广义的损害概念,包括现实的已经存在的不利后果,也包括构成现实威胁的不利后果。从这个意义上讲,损害事实是所有侵权责任的构成要件。
三大特征:一、损害事实是侵害合法权益的结果;
二、损害事实具有可补救性;
三、损害事实的确定性。
两大种类:一、财产损害,即因为侵害权利人的财产、人身而造成的受害人经济上的损失。
二、非财产损害,即因侵害权利人的人身利益而造成的受害人无法用金钱计量的损害;但金钱赔偿却是救济非财产损害的重要途径。
因果关系
因果关系:各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括两种:责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者指行为与权益受侵害之间的因果关系;后者指权益受侵害与损害之间的因果关系。
其意义:对侵权责任加以限定,一方面使受害人得到救济,另一方面不至于无限扩大责任范围,限制行为自由。
事实因果关系:既指行为与权益被侵害之间客观存在的因果关系;又指有证据证明的可能构成侵权行为的因果关系。是一种客观存在。
法律因果关系:既指事实因果关系中具有法律意义的部分因果关系;又指事实因果关系中构成侵权行为要件的因果关系。是一种主观判断。
相当因果关系,与直接因果关系相对。发源于生理学家Von Kries,其在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法,认为客观上事件发生的可能性,可作为说明因果关系的一项要素。
包括两个要素,条件关系和相当性。前者指行为与权益被损害之间具有条件关系;后者指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度,从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。用通俗的话来表达是:无此行为,不必生此种损害,由此行为通常即足以生此种损害者,是为有因果关系。
(四) 过错
概念辨析:行为人应受责难的主观状态。其考察的是行为人在行为时的主观状态,与行为本身不同。但是在绝大多数情况下,主观状态需要通过行为本身来考察。
两大形式:一、故意。民法中的故意和刑法中的一样,指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
二、过失。行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果,但却因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说又将过失分为重大过失和一般过失,重大过失和故意相提并论。
过失存在的前提是有注意义务,违反了注意义务即会造成过失。法律对注意义务的认定、对过失的认定采客观化标准,以一个理性人在当事人所处情境下所做的反应作为注意标准。例如在《道路交通安全法中》,过错是根据违章来认定的。
汉德公式:P表示概率,L表示损害,B表示预防成本,若B<P·L,则说明被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本,此时被告被认为是有过失的。该公式反映了人们认定过失时的思维过程,具有启发性。
过错推定,和因果关系推定的考虑因素基本相同,一般情况都是行为人比受害人更有条件、能够以更低的成本证明过错的不存在。
第二十四章 双务合同履行中的抗辩权
(一) 概述
符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。是合同效力的表现,是一时的、延缓的抗辩权,是对抗辩权人保护手段,是债权保障的法律制度。
(二) 同时履行抗辩权
概念:双务合同的当时一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利。
其存在基础是双务合同的牵连性,即给付与对待给付具有不可分离的关系;这里面又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。
构成要件:(1)因同一双务合同互负债务;
(2)双方互负的债务均已届清偿期;
(3)对方未履行或者未提出履行债务;
(4)对方的对待给付是可能履行的。
适用范围:主要是双务合同,及二人合伙的合伙合同, 为第三人利益合同中也有适用余地。也适用于连带之债。
正好我需要完成一篇低碳生活小窍门的征文,结合早晨的`经历,便提议召开家庭会议,来交流自己的节能减排方法。
老妈不甘示弱的说:“出门购物要自带购物袋,洗内衣、袜子不要用洗衣机。前几天我刚从网上看到:如果全国1.9亿台洗衣机都因此每月少用一次,那么每年可节能约26万吨标准煤,减排二氧化碳68.4万吨。每年少用1千克洗衣粉,一年可节能约10.9万吨标准煤,减排二氧化碳28.1万吨。”
“不会吧!真的、假的?太可怕了”我半信半疑的嘀咕了几句。“那我每天少吃点饭,即不用减肥也少浪费粮食,算不算小窍门?”爸爸说“我觉得……算!据有关资料讲:如果全国平均每人每年减少粮食浪费0.5千克,每年可节约24.1万吨标准煤,减排二氧化碳61.2万吨。”
“我还可以将旧物换新颜:月饼盒、茶筒、羽毛球筒都可以改造成储物盒。”妈妈听了直夸我想的妙。
不知不觉快九点了,我模仿领导者的口气总结着:从以上数字与事例来看,我们身边的一些小事虽然微不足道,但要是结合起来看还是挺惊人的嘛!如果我们再不懂得珍惜,没准哪天会像电影《阿凡达》里可恶的人类一样为了自己的生存和足够的能源,无耻的去掠夺别人的宝贵能源。节能减排不是一句空话,我们必须从身边小事做起,节水、节电、节油……。节约资源才能让我们蔚蓝的地球永不衰竭。
时下,最流行的标语口号莫过于“节能减排、低碳生活”了。首先有必要了解一下,什么是节能减排?顾名思义,就是节约能源,减少污染排放。知道了节能减排的含义,下面就来说说最重要也是最实际的问题,怎样节能减排?“节约用水用电,节约纸张,处理好废水废气……”许多人会这样说。总体上看,大概也是这样,但具体实施起来,就需要具体方法。对于工厂,环保、节约型的设备必不可少。在我们的日常生活中呢,从每个生活细节入手,情况就会大大改观。 首先,是要学会节能。现在我们地球所拥有的水资源;森林资源;生物资源;大气资源等都是有限的,它们本来可以不断再生,但由于我们人类随意破坏,不顾后果地滥用化学品,不但使它们不能再生,还造成了一系列的生态灾难,给我们人类生存带来了严重的威胁。就拿我们的水资源来说吧!虽然现在新闻上常常呼吁我们人类要节约用水。比如我们可以利用洗菜的水来拖地,再用脏水来冲厕所等,但人们还是不把它当一回事,不断地浪费水资源。在我的单位中,也经常会听见水“滴答滴答”响的声音,这些都是因为大家没有注意节约用水而造成的。虽然浪费一滴水并不会对社会带来太大的影响,但我们试想一下,如果我们每个人都抱着这种心态,每个人都去浪费一升水,那全国13亿多人口,一天就会浪费13亿升滴水,一个月就会浪费390亿升滴水,一年将会浪费4680亿升水。这是多么惊人的数据啊!因此,我们每一个人都不能忽视这一点,一定要重视起来,因为,如果我们都有着一种侥幸心理,那我们将会浪费多少白花花的水啊!再拿我们平时常用的东西来说吧,如果我们每人每星期节约几张白纸,去餐馆吃饭时,能尽量少用一次性筷子,我们地球上将可能多一片绿色森林。当然,地球所拥有的自然资源也是有限的,比如矿产资源,它是经过几百**。甚至几亿年的地质变化才形成的,但近几年来,人们不加节制地开采,必将会加速地球上矿产资源的枯竭。
其次还要学会减排,主要减少排什么呢?我想我们一定要注意减少排放废气和排放污水。现在我们生活质量在一天天地提高,人们都有了自己的私家车,我们开着自己的车每天去上班;工作,节假日去和家人一起去旅游,但是每当我们走到街道上的时候,总能闻到汽车所排放出来的废气,这些废气不仅有害于我们的身体,还污染了我们的美丽地球,如果这些废气以后越排越多,在不久的将来,撑破了地球表面的臭氧层,后果将不堪设想。因此我觉得我们可以少开机动车,可以选择骑自行车等,因为这些车不仅可以减少污染,还可以锻炼我们的身体,何乐而不为呢?
污水我想现在大家都可以经常见到。有一次去**途经一条小河旁。远远可以看见黑混的污水,接着一股恶臭向我扑鼻而来。走过这里的人们都是屏住呼吸快速通过。原来在小河的旁边有个工厂。这些工厂所加工的一些有害的污水就顺着管道直接流入河中。污染了河水。时间一长。这里的环境便变得臭气熏天了。这些工厂的老板为了多赚点钱。为了方便。就把这些有毒物质排到河里。据说早些年,这里的\'水清澈见底,夏天里有孩子嘻嘻纳凉,有喜欢捕鱼的拉网捕鱼,而如今只有深不见底的污水,再也见不到往昔的景象,他们为了自己的利益而破坏了我们的生态环境,破坏了我们美丽的家园。
其实,我们只要从身边做起,从身边的点点滴滴做起,比如出去时顺手关灯;把一些耗电的灯泡换成是节能灯泡;上完厕所时顺手关一下水龙头,这都是些平凡的事,但这些平凡的事如果我们每个人都能养成习惯,那将是一件不同寻常的事情。
让我们赶快行动起来吧,挽救我们的环境,让地球环境恢复以前的美貌!让河水恢复以前的欢笑。让我们每个人都学会节能减排。精心保护好地球。从小事做起。让地球更好地造福于我们的子孙后代吧!
我家后面有条河,它叫三里河。
人们每天在那里散步,可却从来没有想过它以前的样子。它以前只是一个臭水沟,旁边都是杂草,整天臭烘烘的。没有一个人愿意靠近这里。
新寨村的李师傅对三里河的体会可能更为深刻,六十多年在此居住,家门前的臭水沟越来越臭,到后来,家里都苍蝇碰头,蚊子声就像拉二胡。夏天里,这里的人出去上班都不想再回家,回到家,多热的天都得闷在蚊帐里。李师傅兴奋地对记者说:“这下可好了,经过改造,臭水沟变成了大花园,今年夏天,明显地苍蝇蚊子少了,环境改善了嘛。”
现在这里,艳彩廊围合、清泉翻涌、流水潺潺、杨柳依依、鲜花竞放、碧草争;极目而望,十三千米玉带绵延,弥眼尽绿,曰松、柏、槐、腊、栾、柳,六万三千株;曰红瑞、珠梅、木槿、丁香等,三十又九万株;曰八宝景天、大花萱草、费菜等,三十又六万平。
为什么现在这里这么美?吸引了这么多人来?是因为政府花了大力气,把这里清理干净。这样只是为了改善我们的生活。
政府把这里整理完,现在这里,彩廊围合、清泉翻涌、流水潺潺、杨柳依依、鲜花竞放、碧草争艳;极目而望,十三千米玉带绵延,弥眼尽绿,曰松、柏、槐、腊、栾、柳,六万三千株;曰红瑞、珠梅、木槿、丁香等,三十又九万株;曰八宝景天、大花萱草、费菜等,三十又六万平。小鸟叽叽地叫,小鱼们在河里游来游去。呈现出一派和谐的景象。
可现在,有很多人来游玩,环境又变差了。是因为有许多人都控制不住自己的手,把垃圾扔到地上或河里,但就不往垃圾桶里扔。真不知道他们怎么好意思扔。如果,他们想到清洁工的\'辛苦或体验下他们的工作,就不会扔在地下了。
其实,对环保,大家都认为很容易,但是大家却很难做到。
据报道说,几年前,记者到西藏自治区琼结县翻身沟采访时,这里的生态环境相当恶劣,水土流失严重,特别是在雨季,突发性泥石流防不胜防。今年,当记者再次来到翻身沟时,这里已是青山绿水,鸟语花香,与治理前有着天壤之别。这是水利部门在自治区开展小流域综合治理结出的硕果之一。5年来,自治区水利厅在全自治区建设水土保持林亩,增加基本农田7897亩,修建河堤6.87公里,治理水土流失面积平方公里,在雪域高原上谱写了一支绿色壮歌。这段资料,告诉我们我们身边的绿色是不可缺少的,这样才能保护好我们的水源。
不仅创造绿色保护水源,消除白色污染也很重要。所谓的“白色污染’’主要是指塑料垃圾没有得到妥善管理和处理,对环境造成的“视觉污染”和“潜在危害”两种负面效应“视觉污染”是指散落在环境中的塑料废弃物对市容、景观的破坏,如散落在自然环境、铁道两旁、江河湖泊的一次性发泡塑料餐具和漫天飞舞或悬挂枝头的超薄塑料袋,给人们的视觉带来不良刺激。
让我们一起,保护这美丽的迁安,让我们一起创造绿色,消除白色污染吧。
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