姓名:党权 班级:14级法律硕士(非法学) 学号:内容提要:本采用倒叙的次序,从第四十二章一直到第二章,共七章零一节。其中以第四十二章和第八章的前两节为重点,第四十二章个人论述较多,第八章概括总结笔记较多。其余章节多为个人的归纳笔记。
第四十二章 数人侵权行为与责任
(一) 数人侵权行为概述
(二)共同侵权行为与责任
通过第一节认识到“数人侵权行为”这一概念是与单独侵权行为对应的。其种类的区分以责任的承担方式为标准。而责任的承担方式有两种:连带责任和按份责任。其中《民法通则》第130条、《侵权责任法》第8条规定了承担连带责任的侵权行为,即共同侵权行为。《侵权责任法》第12条规定了按份承担责任的侵权行为。此处有一个疑问:数人侵权行为的区分以承担责任方式的不同做区分,那么承担责任的方式又以什么确定呢?从法条上来看,如何承担责任还是以其行为为依据的,因此,其本质上数人侵权行为的区分是以行为本身的不同为依据。书上所讲以承担责任方式的不同来区分数人侵权行为的种类,是为了教学方便。如果不明白这一点,就会陷入“鸡生蛋还是蛋生鸡”的逻辑怪圈里面。
回过头来看怎样区分数人侵权行为关键在于“共同”二字,法条上明确规定:共同侵权者,承担连带责任;分别实施侵权行为者,承担按份责任。因此,我们区分数人侵权行为,要注意行为主体是否有“共同”的合意(共同的故意)或者客观情况(此类情况指共同的过失;无意思联络数人侵权行为的直接结合)。此处有一地方殊值注意:在一方故意、一方过失的情况下,是否可以谓之“共同”是有争议的。照常理讲‘共同的过失’其恶性小于‘一方故意、一方过失’,因此前者既然谓之“共同”,举轻以明重,后者当然应该谓之“共同”。但细心者会发现其中的不同:不论是“共同的故意”还是“共同的过失”,其行为主体的.主观恶性大小是一样的,没有孰大孰小之分,由此承担连带责任有其正当性;但是“在一方故意、一方过失的情况下”,故意一方的主观恶性显然大于过失的一方,如此一来共同的责任承担方式对过失方不公平,似乎有违民法的公平原则。看到这里,感觉豁然开朗;从心里觉得民法不再是枯燥无味的,而是鲜活生动起来了,充满了逻辑趣味性和人文关怀。
从《侵权责任法》第14条可以看出,该共同侵权行为的连带责任,对行为主体而言,对外是连带的,对内是按份的。也即受害人可以向任何单个或多个连带责任人主张其承担该共同行为的全部责任;多个连带责任人之间要共同分担赔偿,或者按比例(能确定各自责任大小),或者平均(难以确定各自责任大小)。这样的规定既最大程度上保证了受害人求偿实现的可能性,又杜绝了某些侵权人免于赔偿的情况,能起到惩罚教育作用。即便是受害人也无权仅免除部分加害人的责任,而让另外的加害人承担全部责任。向未承担责任的侵权人进行追偿是已经承担责任的侵权人的权利,受害人无权干涉。从这样的规定里面,我
们处处可以看到公平原则的光芒在闪烁。
最后,值得注意的是连带责任的正当性源于两点:一、行为主体的主观恶性更大,二、一般而
言损害程度更加严重。
连带责任的承担正当性源于“共同的故意”或“共同的过失”。
(三)教唆、帮助行为及其责任
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是完全民事行为能力人时,构成共同侵权,承担连带责任。
教唆:利用一定方式对他人进行开导、说服,或者通过怂恿、刺激,利诱等方法使对方接受意图。教唆可由过失构成。
共同侵权构成要件:
(1)教唆与侵权行为的因果性。
(2)主观上的共同过错(故意或者过失)。
(3)完全民事行为能力。
帮助:通过提供工具、指示目标或者以语言激励等方式在物质上或精神上帮助他人实施侵权。共同侵权构成要件:
(1)帮助行为与加害行为都已实施。
(2)主观上的共同过错。
(3)完全民事行为能力人。
教唆者、帮助者教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由教唆帮助者承担侵权责任;此外监护人根据监护情况承担相应的监护责任。
教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者都是限制民事行为能力人或者无民事行为能力时,对内成立连带责任、对外适用监护人责任。
(四)共同危险行为与责任
共同危险行为又称为准共同侵权行为,主要为了解决无法确定具实际侵权人的情况。给受害人以保障。构成要件:
(1)主体二人以上;
(2)每个人单独实施完成危险行为;
(3)每人有独立过错;
(4)不能确定损害后果具体由谁造成。
怎人承担方式为连带,内部可以进行追偿。
免责事由:《侵权责任法》与《人身损害赔偿解释》规定不同;前者主张只有找到实际侵权人,才能免除自己的责任,后者主张行为人只要证明自己的行为与损害后果之间没有因果关系即可免责。
(五)无意思联络的数人侵权行为与责任
行为人之间无共同的过错,只是由于数个行为的结合导致的同一损害后果。
《人身损害赔偿解释》将之分为直接结合和间接结合;前者承担连带责任,后者承担按份责任。 《侵权责任法》区分连带责任与按份责任的要点在于是否存在因果关系累积。即每个人的行为与损
害结果之间都有完全的因果关系,每个人的行为都足以造成全部损害结果。不存在累积因果关系时,责任大小如果能确定,则个承担相应责任,不能确定责任大小时,平均承担。
第三十八章 侵权行为归责原则
(一) 概念与体系
概念辨析:归责就是确定责任的归属;归责原则指在加害行为人的行为致他人损害发生之后,据以确定责任由何方当事人承担的原则。
侵权行为的归责原则,是指归责的一般规则,是据以确定行为人承担民事责任的根据和标准,也是贯穿于侵权行为法之中、并对各个侵权行为规则起统帅作用的指导方针。在侵权行为法中居于核心地位,受民法基本原则的指导。
体系构成:各归责原则构成的具有逻辑联系的系统结构。本书认为归责原则的体系主要取决于三个因素:民法基本原则、侵权法功能的实现、立法政策倾向。我国的归责原则体系包括两种原则,分别是过错责任原则(包括过错推定)和无过错责任原则。
(1) 过错责任原则
概念辨析:也称为过失责任原则,指以行为人的过错作为归责根据的原则。是侵权行为的一般归责原则。
两层含义:一、以行为人的过错作为责任的构成要件,行为人具有故意或者过失才可能承担责任。
二、以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。受害人、共同侵权人的过错都要考虑在内。
一个注意:该原则要求行为人善尽对他人的谨慎和注意义务,努力避免损害后果。
过错推定:在某些侵权行为的构成中,法律推定行为人实施该行为时具有过错。行为人可以通过证明自己没有过错来获得免责的效果,因此又称为过错举证责任的倒置。
(2) 无过错责任原则
概念辨析:不问行为人主管是否具有过错,只要有行为、损害后果及二者之间的因果关系,就应承担民事责任的归责原则。只有在法律有明确规定时才能适用。
随着社会发展,无过错责任因应资本主义机器大生产导致的事故而出现。
三个含义:一、不以行为人的过错为构成要件。
二、其适用必须有法律的明确规定。
三、在无过错责任原则下,仍然存在免责事由。
第三十九章 一般侵权行为构成要件
(一) 概述
构成要件,即构成一般侵权行为所必须具备的条件;受侵权行为归责原则的影响。
此处所讲一般侵权行为的构成要件,是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景。除损害赔偿责任外,构成停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时,不以损害后果为要件;承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任时也不以过错为要件。
注意如果有免责事由的出现,即使侵权行为的构成要件全都具备,行为人也无需承担侵权责任。
(二) 行为
侵害他人权利或者合法利益的加害行为本身。合法利益成为侵权对象时,在过错方面有更高的要求。包括作为和不作为。
作为的侵权行为违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。
不作为的侵权行为除了违反权利不得非法侵犯的一般义务,还违反了作为义务;作为义务的产生有以下几种情况:法律规定、服务关系、契约上义务、自己之前行为及公序良俗。有的直接构成侵权行为,有的则与过错的认定有关。
(三) 损害事实
他人的财产或者人身利益所遭受的不利影响,包括财产损害、非财产损害,非财产损害又包括人身损害、精神损害。
我国《侵权行为法》在一般意义上采最广义的损害概念,包括现实的已经存在的不利后果,也包括构成现实威胁的不利后果。从这个意义上讲,损害事实是所有侵权责任的构成要件。
三大特征:一、损害事实是侵害合法权益的结果;
二、损害事实具有可补救性;
三、损害事实的确定性。
两大种类:一、财产损害,即因为侵害权利人的财产、人身而造成的受害人经济上的损失。
二、非财产损害,即因侵害权利人的人身利益而造成的受害人无法用金钱计量的损害;但金钱赔偿却是救济非财产损害的重要途径。
因果关系
因果关系:各种现象之间引起与被引起的关系。侵权法上的因果关系包括两种:责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。前者指行为与权益受侵害之间的因果关系;后者指权益受侵害与损害之间的因果关系。
其意义:对侵权责任加以限定,一方面使受害人得到救济,另一方面不至于无限扩大责任范围,限制行为自由。
事实因果关系:既指行为与权益被侵害之间客观存在的因果关系;又指有证据证明的可能构成侵权行为的因果关系。是一种客观存在。
法律因果关系:既指事实因果关系中具有法律意义的部分因果关系;又指事实因果关系中构成侵权行为要件的因果关系。是一种主观判断。
相当因果关系,与直接因果关系相对。发源于生理学家Von Kries,其在法律上应用数学上的可能性理论与社会学的统计分析方法,认为客观上事件发生的可能性,可作为说明因果关系的一项要素。
包括两个要素,条件关系和相当性。前者指行为与权益被损害之间具有条件关系;后者指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度,从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性。用通俗的话来表达是:无此行为,不必生此种损害,由此行为通常即足以生此种损害者,是为有因果关系。
(四) 过错
概念辨析:行为人应受责难的主观状态。其考察的是行为人在行为时的主观状态,与行为本身不同。但是在绝大多数情况下,主观状态需要通过行为本身来考察。
两大形式:一、故意。民法中的故意和刑法中的一样,指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果,并且希望或者放任这种结果发生的主观状态。
二、过失。行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果,但却因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。民法通说又将过失分为重大过失和一般过失,重大过失和故意相提并论。
过失存在的前提是有注意义务,违反了注意义务即会造成过失。法律对注意义务的认定、对过失的认定采客观化标准,以一个理性人在当事人所处情境下所做的反应作为注意标准。例如在《道路交通安全法中》,过错是根据违章来认定的。
汉德公式:P表示概率,L表示损害,B表示预防成本,若B<P·L,则说明被告预防损失的成本低于给他人造成损失的成本,此时被告被认为是有过失的。该公式反映了人们认定过失时的思维过程,具有启发性。
过错推定,和因果关系推定的考虑因素基本相同,一般情况都是行为人比受害人更有条件、能够以更低的成本证明过错的不存在。
第二十四章 双务合同履行中的抗辩权
(一) 概述
符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。是合同效力的表现,是一时的、延缓的抗辩权,是对抗辩权人保护手段,是债权保障的法律制度。
(二) 同时履行抗辩权
概念:双务合同的当时一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利。
其存在基础是双务合同的牵连性,即给付与对待给付具有不可分离的关系;这里面又分为发生上的牵连性、存续上的牵连性、功能上的牵连性。
构成要件:(1)因同一双务合同互负债务;
(2)双方互负的债务均已届清偿期;
(3)对方未履行或者未提出履行债务;
(4)对方的对待给付是可能履行的。
适用范围:主要是双务合同,及二人合伙的合伙合同, 为第三人利益合同中也有适用余地。也适用于连带之债。
我的民法学习感悟
社会和谐的维系不仅仅是靠道德来约束,更需要是法律的来维系。每个人对道德的理解可能不尽相同,我们可以谴责,从心理上给与压力。但法律不同,它是一种被大众普遍认可的以强制执行来保证其效力的一种工具,不容藐视。
随着现代经济生活的高速发展,人们的也在与日增强。当自己的合法权益受到侵害时,法律就是我们的保护伞。法律与人们的生活息息相关,对于当代大学生而言,基本法律知识的学习成了在未来立足的一个重要砝码。加上自己一直以来对法律的热爱,我果断选择了民法这门选择课。
据《中华人民共和国民法通则》第2条从民法的对象和任务角度来看,民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称,是法律体系中的一个独立的法律部门。而根据《中华人民共和国合同法》第2条第1款对于合同所进行的概念界定,对民法的定意义为妥当的表述应为:我国民法是调整平等主体的自然人、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。民法既包括形式上的民法(即民法典),也包括单行的民事法律和其他法律、法规中的民事法律。
选修课的内容很丰富,我们主要学习了民法的概念,调整对象和基本原则,以及民事主权.物权债权知识产权继承权等重要民法制度的基本知识和基本理论。沈老师深入浅出的为我们讲述了这些内容,民法学本身是一门枯燥的学科,但沈老师给我们讲完知识会给我们案例,和我们一起分析这个案例的违法之处,有时候为了加深我们的理解,沈老师还精心为我们找了一些视频分享,体味社会百态的的同时加深了对民法的理解。我印象最深的是一个老人借小儿子钱买房子的,一审判决小儿子败诉,二审判决小儿子胜诉。这里不仅涉及遗嘱问题还涉及了合同法的内容,也给我们一个警示:要保管好遗嘱不能怕麻烦,各种证据要保存完整,更重要是兄友弟恭,莫争不该属于自己的东西。
通过学习我明白了民法是有国家强制力(区别于道德等)的社会生活规则;是调整社会生活中财产关系和人身关系(其他关系不调整)的法律规范;是调整平等民事主体之间的社会关系的法律规范;是调整社会主义市场经济关系的基本法;是一种文明法;是行为规范兼裁判规范;就其内容来说,是规定权利主体有无权利、义务的法律,属于实体法;就其适用范围来说,是施行于一国范围内的法律,属于国内法;就其效力来说,是全国范围内主体间一般通用的法律,属于普通法。
经过短短几个月的学习,我对法律的兴趣更加浓厚,我懂得了在一些情况下,有效的行使自己的权利,更好的维护自己的权益,也懂得了自己应该行驶哪些义务。最后衷心的感谢沈老师给我们传授民法知识,特别是在身体抱恙的时候依然坚持带我们遨游民法知识的海洋。虽然民法的选修结束了,但我对法律的学习不会止步,它一如既往是我的业余爱好,我的挚友。
This is a story about a special and unreserved woman who has been exposed to a hostile environment but continuously and fearlessly struggling for her ideal life. The story can be interpreted as a symbol of the independent spirit.
It seems to me that many readers’ English reading experience starts with Jane Eyer. I am of no exception. As we refer to the movie “Jane Eyer”, it is not surprising to find some differences because of its being filmized and retold in a new way, but the spirit of the novel remains----to be an independent person, both physically and mentally.
Jane Eyer was a born resister, whose parents went off when she was very young, and her aunt,the only relative she had,treated her as badly as a ragtag. Since Jane’s education in Lowwood Orphanage began, she didn’t get what she had been expecting——simply being regarded as a common person, just the same as any other girl around. The suffers from being humiliated and devastated teach Jane to be persevering and prize dignity over anything else.As a reward of revolting the ruthless oppression, Jane got a chance to be a tutor in Thornfield Garden. There she made the acquaintance of lovely Adele and that garden’s owner, Rochester, a man with warm heart despite a cold face outside. Jane expected to change the life from then on, but fate had decided otherwise: After Jane and Rochester fell in love with each other and got down to get marry, she unfortunately came to know in fact Rochester had got a legal wife, who seemed to be the shadow following Rochester and led to his moodiness all the time ----Rochester was also a despairing person in need of salvation. Jane did want to give him a hand, however, she made up her mind to leave, because she didn’t want to betray her own principles, because she was Jane Eyer. The film has finally got a symbolist end: Jane inherited a large number of legacies and finally returned. After finding Rochester ’s misfortune brought by his original mad wife, Jane chose to stay with him forever.
I don’t know what others feel, but frankly speaking, I would rather regard the section that Jane began her teaching job in Thornfield as the film’s end----especially when I heard Jane’s words “Never in my life have I been awaken so happily. ” For one thing, this ideal and brand-new beginning of life was what Jane had been imagining for long as a suffering person; for another, this should be what the audiences with my views hoped her to get. But the professional judgment of producing films reminded me to wait for a totally different result: There must be something wrong coming with the excellence----perhaps not only should another section be added to enrich the story, but also we may see from the next transition of Jane’s life that “Life is like a box of chocolates, you never know what you would get.”
What ’s more, this film didn’t end when Jane left Thornfield. For Jane Eyer herself, there should always be somewhere to realize her great ideal of being independent considering her fortitude, but for Rochester, how he can get salvation? The film gives the answer tentatively: Jane eventually got back to Rochester. In fact, when Jane met Rochester for the first time, she scared his horse and made his heel strained, to a certain extent, which meant Rochester would get retrieval because of Jane. We can consider Rochester’s experiences as that of religion meaning. The fire by his frantic wife was the punishment for the cynicism early in his life. After it, Rochester got the mercy of the God and the love of the woman whom he loved. Here we can say: human nature and divinity get united perfectly in order to let such a story accord with the requirements of both two sides. The value of this film may be due to its efforts to explore a new way for the development of humanism under the faith of religion.
1. 社区管理部制定《**大学学生宿舍社区管理条例》。该条例从公共秩序、卫生管理、安全管理等方面提出详细而又基本的规定,要求住宿同学必须严格遵守执行。
2. 为使住宿学生拥有一个良好的宿舍生活环境,学生宿舍楼为公共场所实行禁烟措施。内务规范:垃圾实行袋装,家具标准配备到室,使用保管到人,用电计量核算,每人每月供电5度,超额部分由所在寝室学生分担自理。各宿舍开展以洁、齐、美为主要内容的文明楼建设,共建社区育人家园。
3. 社区管理部要求住宿学生尊重社区工作人员的管理和指导,做好宿舍的有关工作。
4. 住宿学生须按要求,填写《**大学学生社区申请人基本情况表》;按时交纳住宿等有关费用,与社区管理部签署《**大学学生宿舍社区住宿协议》。
**大学学生社区管理部
**年7月
1. 实施《**大学学生宿舍社区管理条例》,维护良好的宿舍社区生活秩序;根据住宿学生的`意见和建议,不断完善社区各项教育、管理、服务等工作;维护住宿学生在宿舍社区依法享有的基本权益。
2. 以宿舍楼为单位提供生活、信息等方面的服务。
3. 为使同学尽快适应大学学习、生活环境,培养良好的生活习惯、提高生活的自理能力,社区在每幢楼安排管理员1名,对住宿学生的思想、学习、行为、生活、安全予以具体化指导,协助学生接受有关咨询。
4. **大学社区管理部根据学校规定制定了《学生行为奖罚评定标准》,建立了《**大学学生社区行为档案卡》,将对每一位住宿同学在社区日常生活中的品行表现及奖罚情况逐一记录在“行为档案卡”内,并与德育成绩及各项奖励评比挂钩。
1.树立“以人为本”的核心理念,做好激励机制的顶层设计
要改变过去传统的僵化管理模式,坚持学校的一切管理活动都要以人为根本出发点,把人视为高校的财富和核心资源,唤醒人的主体意识,重视人的价值,发挥人的潜能,创造出一种以人为中心的、促进人的心灵的管理新机制。因此,高校管理不仅要关注教师和学生的利益、情感和价值追求,也应真正将管理人员当“人”来看待,尊重其价值和尊严,重视关怀管理人员的人性追求,使其最大限度地实现全面发展。首先要充分重视管理工作的重要性和价值,深刻认识到管理人员对于高校发展的战略意义,纠正对管理人员以及管理工作的种种偏见。一直以来,我国高校忽视了对管理科学本身的认识,或陷入“管理就是简单的自上而上颁布命令”的极左思维,或又单纯地认为“管理就是服务”,失去了其自身的科学性和生产力价值。其次,积极推进参与式管理,畅通普通管理者与高校决策层沟通的渠道,全面了解所有管理者对学校工作的意见和建议,了解管理者的需求;对于事关管理者切身利益的大事要广泛征求意见,给普通管理者参予政策制订的话语权;进一步扩大和落实管理者工作的自主权,使其能够放开手脚,以自己认为有效的方式开展工作,充分发挥自己的工作才能。
2.围绕实施性法规制度建设,完善管理队伍专业化管理模式
首先,要明确管理者的身份地位。国外许多国家对高校管理者的身份地位都有明确的法规和政策规定,如日本、德国等国家高校管理者是国家公务员,享受公务员对其相关权益的`保障。我国应抓紧出台一部专门的法律、法规明确规定高校管理者的性质、业务范围和法律地位。其次,要建立合理的薪酬制度。收入的高低常常被人们视为衡量社会地位高低的重要标准。一要做到收入具有可比性。严格执行《教师法》规定,使得高校管理者的工资水平不低于当地公务员的工资水平,全面改善管理者的工作和生活条件。二要做到稳定增加收入。管理者在任职期间内的收入应该按一定比例逐年增加,并与工作能力直接挂钩,工作能力强,收入高,激励管理者不断增强工作积极性。最后,要畅通管理者的职业发展通道。高校应采取多种晋升制度让管理者有更多的发展机会和空间。一是行政职务的直接提拔晋升。逐步取消“双肩挑”制度,直接从普通管理者中选拔优秀人才晋升管理领导岗位。对于目前具有学术背景的管理干部,必须要求他们在担任行政管理岗位期间不再从事教学、科研活动,使其全心全意从事管理工作。二是岗位轮换。通过不同管理岗位的锻炼不仅能开阔管理者的工作视野,提高他们的实际能力,调动他们的积极性和创造性。
3.整合教育资源,奠定管理队伍激励机制的前提和基础
首先,采取“扁平化”的管理组织结构。“扁平化”的管理是指通过压缩职能管理部门尽可能地减少中间管理层次,实现管理幅度的增加,也就是用最少的人力物力实现管理的最优化,使有限的教育资源得以更加合理的分配。而实现“扁平化”管理的基础就是充分发挥每个管理者的潜能和特长。可以说,采取“扁平化”管理为管理者各种能力的发挥提供了组织保障,因此有利于调动管理者的积极性。其次,开展“经营管理”,实现利益共享。在高校的经营管理中,建立管理者收入与责任轻重、经营成果及资产增值挂钩。依据高校的经济效益,构建管理者与其工作业绩挂钩的薪酬结构。这种利益共享的方式把管理者的收益与高校的发展紧密地联系在一起,更能起到长期激励的作用。
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